Andrea Agnese, Le possibili vicende dei patrimoni destinati “di tipo a)” nelle procedure concorsuali

Sommario: 1. L’esigenza imprenditoriale disimpegnata dall’ordinamento e il problema pratico cui far fronte; 2. Le diverse ipotesi possibili: a) insolvenza della società: a1) anteriore alla costituzione del patrimonio destinato; a2) successiva a tale momento; b) insolvenza del patrimonio destinato; c) insolvenza di entrambi 3. L’art. 67 bis l. fall.; 4. Conclusione.

1. Tra le più importanti aspirazioni nutrite nel corso del tempo dal ceto imprenditoriale deve annoverarsi sicuramente la concessione del beneficio della responsabilità limitata, vero e proprio filo conduttore dello sviluppo societario a partire dall’esperienza medievale della società in accomandita, fino al sistema ottriato vigente nel XVII secolo,  in cui l’esenzione era concessa dal re per ogni spedizione della società, la più famosa delle quali era la Compagnia delle Indie[1]. Successivamente, si è passati dal sistema concessionistico a quello normativistico, nel quale il beneficio era ed è accordato a chi presentasse (e presenti tuttora) determinati requisiti, minuziosamente descritti dalla legge. Con il tempo, l’evoluzione dell’economia e il sempre maggior rischio economico immanente all’esercizio della attività imprenditoriale (c.d. rischio generico di impresa) ha portato ad un’ulteriore evoluzione della prassi mercantile, mediante la creazione di società unipersonali (c.d. one man company[2]) e di  diverse modalità di allocazione del rischio imprenditoriale. Tra queste ultime, meritano di essere annoverati i gruppi di società e i patrimoni destinati[3].

Quest’ultimo istituto, introdotto dalla riforma delle società di capitali del 2003, si presta ad essere studiato sotto molteplici angolazioni teoriche. Esso può essere visto non solo come un’evoluzione della tendenza alla dilatazione della responsabilità limitata, ma anche come una tipologia di garanzia, nonché come una tecnica di distribuzione del rischio di impresa.

Tra le esigenze primaria dell’imprenditore deve sicuramente annoverarsi quella di godere del merito di credito per poter espandere il proprio core business. Altrettanto fondamentale, nel contempo, è la necessità di minimizzare i rischi derivanti dallo svolgimento in concreto dell’oggetto sociale. Occorre che il diritto fornisca risposte a questa necessità, alla quale è sotteso anche l’interesse pubblico all’espansione della ricchezza e della produttività nazionale.

Una prima soluzione ipotizzabile per godere del merito di credito va ravvisata nella concessione di garanzie. Queste ultime possono essere personali (tipicamente: la fideiussione) o reali (pegno, ipoteca). Si può anche pensare anche ad altre fattispecie, quale la cambiale di favore o, specialmente nel commercio internazionale, il credito documentario.

Tutte queste ipotesi hanno in comune il fatto di essere garanzie statiche, in quanto non produttive di ricchezza nuova, e, almeno quelle reali, aventi ad oggetto beni individuati ed esistenti. Esse, infatti, sono espressione di ricchezza da patrimonio, poiché figlie della cultura giuridica latifondista ottocentesca[4], nella quale il diritto per eccellenza era quello dominicale e in cui predominava incontrastata una visione dickensiana del credito, che stigmatizzava moralmente chi prendeva a mutuo i capitali altrui ed esaltava la proprietà fondiaria e immobiliare come frutto tangibile del lavoro del capofamiglia.

Il patrimonio destinato ha invece ad oggetto un’attività, come tale produttiva di ricchezza nuova e di  beni futuri che, grazie al vincolo di scopo ottenuto mediante la segregazione, costituiscono oggetto di garanzia in favore dei creditori separatisti.

Coessenziale alla medesima finalità di riduzione del rischio di impresa è l’istituto del gruppo di società, che permette di scomporre un medesimo oggetto sociale nelle sue fasi[5], per gestire ciascuna di esse mediante una apposita società, costituita ad hoc. In tal modo, l’attività di impresa è perseguita e, conseguentemente, imputata a più soggetti, quali altrettanti imprenditori[6]. Il rovescio della medaglia risiede però nella non indifferente presenza dei costi di start up e di quelli inerenti il funzionamento della società (salari dei dipendenti, compensi degli amministratori, emolumenti del collegio sindacale…)[7].

Una simile scelta conviene pertanto nei casi di più sicura ed economicamente poderosa realizzazione; risulta essere meno appropriata, a causa dell’impegno economico sotteso alla medesima, allorché si decida di intraprendere un’attività meno onerosa, magari costituita da un singolo affare.

Ecco allora il problema di trovare il punto di incontro tra convenienza economica dell’operazione e responsabilità limitata: a tale difficoltà si è cercato di dare risposta nel 2003 con gli articoli 2447 bis ss. c.c., in materia di patrimoni destinati.

Attraverso questo istituto, si viene incontro a quell’ambizione della classe imprenditoriale che deve essere ravvisata nella maggiore fruizione possibile della responsabilità limitata al patrimonio investito, fino al limite di ogni singolo affare intrapreso[8]. Le disposizioni in questione meritano di essere inquadrate anche alla luce della loro possibile incidenza, quali norme efficienti, nella produzione di ricchezza nazionale, secondo un’ottica marcatamente di analisi economica del diritto[9], poiché consentono un mancato esborso laddove evitano i costi connessi alla costituzione di una newco (new company) e lasciano nelle mani dell’imprenditore maggiore liquidità a disposizione.

Lo strumento giuridico alla base dell’istituto è costituito dal vincolo di destinazione, concetto mutuato da altri settori dell’ordinamento, quale il diritto della navigazione (art. 275 c.n. [10]), il diritto dei soggetti (le associazioni non riconosciute e i comitati[11]), il diritto di famiglia (il fondo patrimoniale[12], l’eredità giacente[13]), il diritto successorio (l’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario[14]), il diritto delle trascrizioni (alludo all’art. 2645 ter c.c. [15]). Tale esperienza, peraltro, non è ignota agli ordinamenti stranieri (si pensi al trust nel diritto inglese[16] o all’estabelecimento individual de responsabilidade limitada del diritto portoghese[17]). In particolare, minimo comun denominatore delle fattispecie citate è la possibilità di imprimere ad uno o più beni una destinazione opponibile a terzi.

Dal patrimonio destinato si distingue il finanziamento destinato, o “patrimonio destinato di tipo b” (come viene denominato nella prassi), il quale ultimo si caratterizza per la pattuizione, inserita in un contratto di finanziamento, a tenore della quale al rimborso totale o parziale della somma sono destinati tutti o parte dei proventi derivanti dall’affare medesimo (artt. 2247 bis, comma 1°, lett. b, e 2447 decies c.c.)[18].

La tecnica del vincolo di scopo è la medesima, ma in quest’ultimo caso essa si impernia su un contratto avente causa credendi rispetto al quale viene creato un creditore separatista (o più di uno, a seconda del regolamento contrattuale) rispetto al resto del patrimonio del debitore, con finalità di tutela del finanziatore (o dei finanziatori). Trattasi di una tecnica di garanzia alternativa a quelle reali o personali, che gioca sulla convenienza dell’affare in vista della cui realizzazione è stato acceso il finanziamento. Si è al cospetto, in altre parole, di una garanzia avente ad oggetto quanto conseguito dal debitore nell’esercizio di una attività ed efficace nei confronti dei terzi; segnatamente, degli altri creditori. Per questa ragione, essa è stata paragonata all’istituto dell’onere economico flottante (floating charge)[19].

Detto istituto esula dalla presente trattazione proprio per evitare di accomunare, come viceversa ha fatto il legislatore societario, due fattispecie così eterogenee, i cui tratti differenziali non sono sfuggiti alla riforma del diritto fallimentare del 2006, attuata mediante d.lgs. 09.01.2006, n. 5. Quest’ultima, infatti, ha regolato i due istituti in sede concorsuale mediante due previsioni di legge affatto diverse (rispettivamente, artt. 67 bis per i patrimoni destinati e 72 ter per i finanziamenti destinati) e in due sedes materiae distinte (i patrimoni sono regolati nell’ambito della revocatoria fallimentare; i finanziamenti sono presi in considerazione nella sezione dedicata agli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti alla data della dichiarazione dell’insolvenza), con stupore di qualche Autore[20].

La consistenza della cellula non può eccedere il limite del decimo del patrimonio netto della società costituente, né può essere utilizzata per svolgere attività, regolate da leggi speciali, che richiedano il possesso di determinati requisiti di cui la società non dispone (si pensi all’esercizio dell’attività bancaria: art. 2447 bis, comma 2°, c.c.)[21].

La cell company viene costituita dalla società mediante una delibera assembleare che deve contenere con precisione: la descrizione dell’operazione economica con il relativo piano economico e finanziario che ne attesti la congruità; l’individuazione dei beni della società oggetto di segregazione e degli eventuali apporti dei terzi; la specificazione della possibilità o meno di emettere strumenti finanziari di partecipazione dell’affare; la nomina di un revisore legale o di una società di revisione (a seguito della novella effettuata dall’art. 37, comma 22°, d.lgs. 27.01.2010, n. 39); le regole di rendicontazione dell’affare (art. 2447 ter c.c.).

Detta delibera deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese in quanto modificativa dello statuto (art. 2447 quater c.c.); la società deve tenere libri e scritture contabili separate (art. 2447 sexies c.c.), nonché un apposito rendiconto allegato al bilancio sociale (art. 2447 septies, comma 2°, c.c.). Quando l’affare è stato realizzato[22] o è divenuto impossibile, gli amministratori redigono il bilancio finale, accompagnato da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti (art. 2447 novies c.c.). Nel caso di non completa soddisfazione delle obbligazioni sorte per lo svolgimento dello specifico affare, i creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato a mezzo raccomandata; detta procedura sottostà alle medesime regole previste per la liquidazione della società (art. 2449 novies, comma 2°, c.c.).

1. Esaminiamo ora l’istituto in un’ottica meramente concorsuale, ponendoci in particolare il problema della sua sorte in caso di decozione, rispettivamente, della società, o del medesimo, oppure di entrambi[23].

Possono darsi infatti diverse ipotesi al riguardo: a) insolvenza della società: a1) anteriore alla costituzione del patrimonio destinato; a2) successiva a tale momento; b) insolvenza del patrimonio destinato; c) insolvenza di entrambi.

a1) La società può essere decotta già nel momento in cui viene deliberata la costituzione del patrimonio destinato. In questo caso, sovviene in primo luogo la garanzia apprestata dall’art. 2447 quater, comma 2°, c.c., che consente ai creditori sociali anteriori all’iscrizione di esperire opposizione. La dottrina discute circa la portata di detto strumento, ora riconoscendo l’efficacia preclusiva del medesimo alla produzione degli effetti giuridici da parte della delibera impugnata, ora limitando l’effetto citato ai soli opponenti, esenti tutti gli altri soci[24].

A questo rimedio si aggiunge peraltro quello costituito dalla proponibilità dell’azione revocatoria della delibera di costituzione della protected cell[25]. Tuttavia, non è mancato chi ha negato recisamente la possibilità di riconoscere anche la revocatoria concorsuale, a motivo di una presunta limitazione delle tutele alla sola opposizione[26]. Quest’ultima opinione sconta il previo problema di spiegare dove sarebbe rinvenibile una pretesa incompatibilità tra revocatoria e opposizione, non potendosi escludere, al contrario, l’esercizio simultaneo dei due rimedi[27].

Va osservato, sul punto, come a tale quesito si sia fornita una risposta attenta alle esigenze economiche imprenditoriali, che, partendo dal presupposto dell’alternatività del secondary patrimony alla costituzione di una newco, ha concluso per la non sottoponibilità ad azione pauliana della delibera di costituzione, a pena di ledere, altrimenti, il presupposto e l’essenza stessa della disciplina, consistente nell’esercizio di una attività di impresa in regime di separazione patrimoniale[28].

Questa acuta osservazione può essere amplificata facendo leva sull’art. 67 bis l. fall., che prende in considerazione, ai fini della loro revocabilità, esclusivamente gli atti che incidono su un patrimonio destinato, ma non la delibera di costituzione del medesimo[29]. Dal silenzio legislativo, unitamente all’utilizzo dell’argomento a contrario in funzione di chiusura di una potenziale lacuna dell’ordinamento[30], si può concludere per la non revocabilità della citata delibera, poiché ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

In realtà a questa ricostruzione si può replicare che non occorreva l’introduzione di una nuova disposizione per pervenire alla revoca della delibera di costituzione, stante il fatto che quest’ultima comporta il trasferimento di beni sociali nel patrimonio destinato e, per tale ragione, può ben essere qualificata come atto a titolo gratuito, revocabile a norma dell’art. 64 l. fall.[31]

Questo rilievo è, almeno agli occhi di chi scrive, indubbiamente esatto, e contribuisce notevolmente alla chiarezza del sistema, ma può anche essere messo seriamente in difficoltà servendosi dell’art. 2447 ter, comma 1°, d – e, c.c. Nella delibera di costituzione, infatti, gli amministratori devono prevedere, tra l’altro, gli eventuali apporti dei terzi e la possibilità di emettere strumenti di partecipazione destinati all’affare. Se la società, sapendo di poter contare sui citati esborsi da parte di soggetti ad essa esterni, decidesse di costituire un patrimonio destinato composto esclusivamente da dette somme e, per allettare i terzi conferenti, avesse intenzione di emettere strumenti di partecipazione, verrebbe a mancare la gratuità dell’atto. Questo risultato è dovuto al fatto che, così facendo, la società non assoggetterebbe a segregazione alcuno dei propri beni. Non potendosi ravvisare alcun atto compiuto a titolo gratuito dalla società, verrebbe meno il necessario presupposto per efficacemente esperire la revocatoria con l’art. 64 l. fall., ossia la gratuità, e si tornerebbe al punto di partenza[32].

Per superare l’impasse si è sostenuta la necessità di valutare le condizioni di proponibilità della domanda pauliana non con riferimento alla delibera di costituzione, ma ai singoli apporti costituenti il patrimonio destinato, così da poter anche determinare temporalmente le operazioni e calcolare la loro ricaduta o meno nel periodo sospetto dell’art. 67, comma 1°, nn. 3 e 4, l. fall.[33].

Ragionare in base a quest’ultima disposizione, significa ricostruire la natura degli apporti citati in chiave di costituzione di garanzie volontarie; non a caso, l’Autore cui si deve questa tesi espressamente pone il paragone con la costituzione di una garanzia reale o di un diritto di prelazione[34].

Contro la tesi della proponibilità dell’azione revocatoria si è invocato il principio di stabilità delle decisioni sociali, così istituendo un nesso tra la sanatoria delle delibere assembleari, l’impugnativa delle delibere di fusione e scissione e la materia che si esamina. Si è sostenuto che la previsione del termine quinquennale, che conviene alla revocatoria, male si addice ai principi del diritto societario riformato, poiché troppo lungo e fonte potenziale di instabilità. Si evocano le conseguenze negative di ordine pratico che la vittoriosa proposizione di una simile azione avrebbe sulla gestione sociale dopo parecchi anni dalla costituzione del patrimonio e, per superare il problema, ci si appaga della sola opposizione concessa ai creditori, negando la possibilità di ottenere giudizialmente la revoca[35].

Contro una simile impostazione, si può sostenere che il paventato, pur sussistente, inconveniente pratico non legittima l’interprete a creare una nuova normativa. È il più generale problema della precomprensione, su cui già si sono ampiamente intrattenuti filosofi come Heidegger e giuristi del calibro di Mengoni[36]. L’interprete si accorge che il risultato cui conduce una certa lettura dell’ordito legislativo non è di suo gradimento e lo corregge ortopedicamente, anche a costo di stravolgere il dettato normativo.

In altre parole, il problema pratico che ci si studia di aggirare non può spingere l’interprete a disapplicare in subiecta materia le previsioni della legge fallimentare, laddove si abbia a che fare con un atto gratuito o la costituzione di una garanzia reale pregiudizievoli per i creditori. Per questa ragione, a parere di chi scrive l’argomento illustrato è destituito di fondamento e va rigettato.

a2) Nel caso in cui la società versi in stato di materiale decozione successivamente alla costituzione del patrimonio destinato, occorre distinguere se intervenga o meno una pronuncia di fallimento. In questo secondo caso, poiché il patrimonio destinato rientra pur sempre nel patrimonio sociale, gli amministratori potranno cederlo a terzi, magari risanando la società con i proventi dell’alienazione. In questo caso, stante la realità del vincolo, la segregazione sarà opponibile ai terzi anche una volta che la cellula sarà divenuta di proprietà del terzo[37].

Se invece la società fallisce, soccorre l’art. 155 l. fall., il quale dispone che l’amministrazione della cell company è attribuita al curatore, che vi provvede con gestione separata. Il curatore, in particolare, è vincolato al previo tentativo di vendita del cespite, in ossequio a quanto disposto dal comma 2° del medesimo articolo. Nel caso in cui la cessione a terzi non sia possibile, questi deve smobilizzare il patrimonio secondo le regole della liquidazione delle società, in quanto compatibili.

Tale disposizione normativa è stata bollata come superflua, almeno nella sua prima parte, dal momento che la separazione patrimoniale non influisce sulla titolarità del cespite: a quanto statuito ben si sarebbe potuti arrivare applicando i principi generali e, segnatamente, l’art. 31 l. fall.[38]

Nell’impostazione del problema, si è attribuita rilevanza all’andamento economico della gestione della massa separata, concludendo: in caso di esito positivo della stessa, per la necessità della sua prosecuzione, compatibilmente con le esigenze della procedura concorsuale, a tutela degli interessi dei creditori coinvolti nel fallimento; in caso di un suo esito infruttuoso e della conseguente produzione di perdite, per la necessaria applicazione dei criteri di cui al citato art. 155, comma 2°, l. fall.[39].  Altri Autori, al contrario, considerano la liquidazione del patrimonio come un effetto naturale della dichiarazione di fallimento, senza che rilevi la produzione di utili o di perdite da parte della cellula[40].

In questo modo si sono risolti i dubbi[41] avanzati dalla dottrina nel periodo intermedio tra il d.lgs. 17.01.2003, n. 6, e il d.lgs. 09.01.2006, n. 5,  inerenti: a) la estensibilità o meno del fallimento sociale al patrimonio destinato[42]; b) in caso di risposta negativa, l’individuazione del soggetto deputato alla liquidazione non concorsuale del medesimo[43]; c) i criteri di detta liquidazione[44].

Della norma in commento si è osservato[45] come essa ometta di distinguere tra patrimonio destinato capiente o meno, rinvenendo il fondamento della scelta legislativa nella impossibilità per il giudice, in sede di dichiarazione di fallimento, di formulare una decisione sul punto. Si è altresì notato[46] che essa si applica ai soli patrimoni destinati in bonis, dal momento che di quelli incapienti si occupa il successivo art. 156 l. fall. Infine, si è ritenuto che la gestione provvisoria del curatore non comporti lo scioglimento dell’organo gestorio del patrimonio destinato e nemmeno la decadenza dei relativi amministratori[47], ma su quest’ultima asserzione chi scrive nutre dei dubbi per le possibili interferenze decisionali tra curatela fallimentare e amministratori del patrimonio.

b) Ulteriore possibilità è che a versare in stato di decozione non sia la società, ma il patrimonio dedicato.

Malgrado la legge delega di riforma del diritto societario, L. 03.10.2001, n. 366 (art. 4, comma 4°, lett. b) consentisse al legislatore di disciplinare le conseguenze dell’insolvenza del secondary patrimony, tale normazione si è avuta solo incidentalmente con la novella della legge fallimentare (art. 156 l. fall.)[48]. L’art. 2447 novies, comma 2°, c.c.[49], sul punto, si limita a prevedere che nel caso di non integrale soddisfazione delle obbligazioni contratte per lo specifico affare, i creditori separatisti possono chiedere la liquidazione della cellula, da effettuarsi mediante l’applicazione delle regole previste per la liquidazione delle società, in quanto compatibili. Dal canto suo, l’art. 156, comma 1°, l. fall., espressamente considera l’incapienza del patrimonio in sede di già dichiarato fallimento della società.

Questo significa che, in sé, l’insolvenza della cell company non è in grado di dare luogo a una pronuncia dichiarativa di fallimento[50]. Corollario degno di notevole rilievo della presente asserzione risiede nel fatto che detto istituto può essere utilizzato quale modalità di esercizio dell’attività di impresa al riparo dal rischio del fallimento e, quindi, dal rischio di revoca dei pagamenti e delle ipoteche giudiziali[51].

Tale regolamentazione normativa è molto rilevante per la migliore intelligenza del sistema: nel periodo intermedio tra la riforma del diritto societario e quella della legge fallimentare, infatti, si era formata una nutrita cerchia di Autori, che sosteneva la necessaria sottoponibilità a fallimento del patrimonio destinato, malgrado la solvenza della società[52].

Si asseriva che la procedura concorsuale avrebbe dovuto essere aperta nei confronti del rappresentante legale della società, a ciò indotti dalla riprova che si traeva a livello sistematico dalla disposizione che consente la prosecuzione del fallimento dell’imprenditore defunto nei confronti degli eredi di quest’ultimo (art. 12 l. fall.). Inoltre, quanto al distinto problema della applicabilità o meno delle conseguenze personali dell’insolvenza in danno del fallito, si predicava la non necessaria applicazione degli articoli 48 e 49 l. fall., circa la corrispondenza e la libertà di locomozione dell’imprenditore, traendone conferma dalla fattispecie regolata dalla medesima disposizione dell’art. 12 l. fall., per la quale le sanzioni personali in danno dell’imprenditore da ultimo citate non trovano applicazione.

La presente ricostruzione sconta una precisa valutazione metagiuridica, che induce nuovamente il sottoscritto a ribadire il concetto di precomprensione interpretativa, di cui già si è detto[53].

Sul punto, infatti, gli Autori citati, con una prospettiva marcatamente sostanzialista, rigettavano, anteriormente, si badi, al mutamento dell’art. 2447 novies, comma 2°, e della legge fallimentare, la tesi della non assoggettabilità a fallimento di quanto sottoposto a segregazione, perché stigmatizzavano gli esiti pratici cui essa conduceva. Questi ultimi risiedevano: a) nella esenzione dalla revocatoria fallimentare dell’attività di impresa così esercitata; b) nella diversa sorte che in tal modo toccava ai contratti pendenti rispetto agli omologhi negozi stipulati da ente assoggettabile a procedura concorsuale[54]; in ultimo, come conseguenza di quanto sopra, c) nella carenza di tutela in danno dei creditori separatisti[55], che ha condotto autorevole dottrina[56] a prospettare una censura di incostituzionalità per disparità di trattamento con i creditori del patrimonio sociale generale.

Chi scrive reputa necessario interrogarsi circa l’esistenza di un profilo di anticostituzionalità della norma; specialmente, ritengo vada evidenziato come quest’ultima finisca per dividere i creditori in classi[57]: da un lato, i creditori del core patrimony; dall’altro, quelli del secondary patrimony. Una categoria trasversale, che può inserirsi quanto nella prima tanto nella seconda classe, deve rinvenirsi nei creditori da fatto illecito[58].

A questo filone ricostruttivo se n’è contrapposto un altro[59], il quale ha osservato come alla base del sistema concorsuale italiano sia ravvisabile il presupposto della fallibilità non dei patrimoni, ma dei soggetti. Inoltre, si è argomentato come la opinione che postula la fallibilità dei patrimoni destinati, pur  mossa da intenti protettivi, finisca per essere latrice di un’interpretazione non corretta dal punto di vista sistematico: le norme addotte per sostenere una simile teorica, infatti, sono di natura eccezionale e, in quanto tali, non suscettibili di applicazione analogica[60]. La destinazione patrimoniale, infatti, non comporta l’esistenza di un nuovo soggetto di diritto, bensì il sorgere di un mero vincolo di destinazione[61]. Infine, si è rilevata la mancanza nell’ordinamento una norma che espressamente disponga la sottoponibilità della cellula a procedura concorsuale[62].

Questa seconda opinione ha finito per prevalere, dapprima con la modifica del comma 2° dell’art. 2447 novies c.c.; successivamente, con l’introduzione nella legge fallimentare dei nuovi articoli 67 bis e 156[63]. Le disposizioni da ultimo ricordate, peraltro, pertengono, rispettivamente, la revoca degli atti incidenti sulla cell company, nonché il caso di società decotta e dichiarata fallita dotata di patrimonio separato insolvente: di esse di dirà oltre[64].

Allo stato attuale della legislazione, pertanto, deve riconoscersi ai creditori separatisti la mera facoltà di domandare la liquidazione di quanto sottoposto a segregazione, mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro il termine di novanta giorni a decorrere dalla data del deposito del rendiconto finale, corredato dalle relazioni dei sindaci e del revisore legale, nel registro delle imprese (art. 2447 nonies, comma 2°, c.c.).

Si è detto che da tale disposizione è lecito inferire che il vincolo di destinazione cessa una volta spirato il termine di novanta giorni[65] e si è altresì posto il quesito delle conseguenze che il ceto creditorio avrebbe a ritrarre dal decorso dei novanta giorni.

A quest’ultimo riguardo, tuttavia, si sono fornite risposte a dir poco eterogenee[66]: per taluno i beni segregati, una volta depositato il rendiconto finale, tornerebbero a far parte del core patrimony, confondendosi con gli altri beni costituenti il medesimo[67]. Per altri autori[68], il deposito del rendiconto finale non farebbe venir meno la presenza del vincolo di destinazione sui beni che costituivano oggetto della cellula; infine, si è detto che se la crisi del patrimonio destinato provoca la insolvenza della società, quest’ultima sarà dichiarata fallita, trascinando con sé il primo[69].

Chi scrive ritiene sia corretta la citata inferenza che dal decorso dei novanta giorni induce la fine del vincolo di segregazione, motivo per cui solo mediante l’invio di lettera raccomandata i creditori particolari potranno far permanere la separazione e rivalersi sui cespiti destinati[70].

Una volta spirato il termine e cessata la separazione, l’art. 2449 novies, comma 3°, c.c., dispone la salvezza dei creditori separatisti con riferimento ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato, facendo salve, in tal modo, le cause di prelazione vantate su determinati beni destinati, nonché i rapporti di debito/credito da esso rivenienti. Ma pur sempre in un mutato contesto, nel quale di separazione non si può più parlare, poiché essa è venuta meno a seguito della scadenza del termine previsto dal comma 2° della medesima disposizione.

Quindi, secondo me, se la società risponde comunque ma la segregazione è dissolta, ciò significa che la prima risponde con il core patrimony, dal momento che la permanenza del vincolo, propugnata dalla contraria opinione, renderebbe inutile la procedura ed il termine del comma 2°, la cui ratio risiede proprio nell’evitare il venir meno della scissura patrimoniale.

Né mi sembra sostenibile la tesi della separazione con funzione di garanzia[71], fondata sull’esempio dell’art. 512 c.c. (in materia di separazione dei beni del de cuius da quelli dell’erede), poiché stravolge il dato normativo, laddove introduce un istituto che non si rinviene nell’ordito legislativo.

Il tema dell’incapienza del patrimonio destinato si distingue da un problema, peraltro affine e meritevole di essere rapidamente segnalato, costituito dalla eventuale dolosa separazione, da parte della società, di masse prevalentemente passive, ossia costituite da beni e da debiti nelle quali i secondi sopravanzano i primi[72]. L’effetto naturale è la ghettizzazione dei relativi creditori, con utilizzo dell’istituto evidentemente abusivo e contrario ai principi, giocato sul fatto: a) che la legge (art. 2447 bis, comma 2°, c.c.) impone un limite massimo (costituito dal decimo del patrimonio netto) e non anche un minimale; b) che detto valore è riferito al patrimonio netto, non al valore delle attività della società[73].

Chi scrive ritiene che l’unica tutela offerta ai potenziali creditori destinati sia rinvenibile nell’accurata redazione del piano economico finanziario, in quanto teso a dimostrare la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare (art. 2447 ter, comma 1°, lett. c, c.c.). Il legislatore ha infatti mostrato di preoccuparsi per i soli creditori anteriori, fornendo a costoro il rimedio della opposizione di cui all’art. 2447 quater, comma 2°, c.c. Nel caso in cui questi ultimi non esperiscano tale azione per la marginale rilevanza economica dei cespiti segregati, tutto è rimesso ad una prudente lettura delle informazioni messe a disposizione della società, unico campanello di allarme per i potenziali stakeholders circa la bontà o meno del possibile investimento.

c) Nella peggiore delle ipotesi possibili, la società può essere decotta e il patrimonio destinato incapiente. In questi casi, sovviene il disposto dell’art. 156 l. fall., che facoltizza il curatore, dietro autorizzazione del giudice delegato, allo smobilizzo del medesimo secondo le norme in materia di liquidazione delle società.

Questo comprova una volta di più, almeno per il sottoscritto, la non fallibilità della cellula. Dal punto di vista operativo, corollario della disposizione è la aggiunta di una massa ulteriore rispetto a quella fallimentare, alla quale la prima si affianca per essere liquidata sulla base degli articoli 2487 ss. c.c.[74]

Si è puntualizzato[75], quanto all’utilizzo del termine “incapienza” nell’art. 156, comma 1°, l. fall., che l’aver optato per tale vocabolo in luogo del lemma “insolvenza”, lascia trasparire l’opzione legislativa per una valutazione della crisi in senso statico e non dinamico, in termini di mera differenza tra massa attiva e massa passiva patrimoniale, ai sensi dell’art. 2447 sexies c.c. Secondo altra opinione[76], la terminologia di cui si è servito il legislatore rimarca esclusivamente la non assoggettabilità a fallimento di quanto segregato.

Il comma 3° dell’art. 2447 quinquies facoltizza la società all’assunzione di responsabilità con tutto il suo patrimonio, se in tal senso si è optato nella delibera di costituzione di cui all’art. 2447 ter c.c.

In tal caso, i relativi creditori beneficeranno quam maxime della garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c. Lo stesso dicasi dei creditori separatisti da fatto illecito, per i quali l’art. 2447 quinquies, comma 4°, c.c. chiama a rispondere la società con tutti i propri cespiti, nonché di quanti traggono il titolo del proprio credito da un atto che, in violazione del disposto del medesimo art. 2447 quinquies, comma 4°, c.c., non reca menzione del vincolo di destinazione.

Queste tre tipologie di creditori possono insinuare i rispettivi crediti al passivo fallimentare della società, anziché in quello della cellula, come sarebbe stato necessario in mancanza di esplicita previsione, in virtù dell’esplicito rinvio contenuto nell’art. 156, comma 2°, l. fall. alle disposizioni da ultimo citate.

Infine, quale rimedio per la violazione delle regole di separatezza tra il core ed il secondary patrimony, l’art. 156, comma 3°, l. fall., prevede l’esperimento dell’azione di responsabilità, di cui all’art. 146 l. fall., da parte del curatore nei confronti degli amministratori sociali e dei componenti gli organi di controllo.

Entrambe le previsioni, contenute nell’art. 156 l. fall. e dianzi ricordate, hanno rilevanza sistematica poiché fanno luce, rispettivamente, sulle regole di gestione della cell company, nonché sui limiti stessi della alterità patrimoniale che si è voluta creare.

Nel primo caso, per una finalità di tutela dei creditori aquiliani, si è statuito che costituisce garanzia generica, ai sensi dell’art. 2740 c.c., tutto il patrimonio sociale. A tale scelta legislativa si è obiettata[77] una disparità di trattamento sussistente tra i creditori ex delicto della società e gli omologhi del patrimonio destinato. I primi incontrano pur sempre il limite della segregazione e possono rivalersi sul solo core patrimony; i secondi, invece, possono contare su tutti i cespiti sociali in virtù dell’art. 2447 quinquies, comma 4°, c.c. Eppure, in entrambi i casi i terzi non hanno scelto il loro debitore (la società), trattandosi di creditori involontari per definizione.

Nel secondo caso, si prevede una sanzione civile indiretta[78], che chiama a rispondere la società con il suo patrimonio residuo qualora ometta la menzione della destinazione al singolo affare negli atti ad esso pertinenti. Trattasi di un criterio formale, dal momento che non si offre alla società la possibilità di dimostrare, in caso di mancata segnalazione, che i terzi erano a conoscenza della pertinenza dell’atto[79].

L’opinione contraria di chi vorrebbe applicare l’art. 2384, comma 2°, c.c., sulla scorta di una rinvenuta analogia legis tra oggetto sociale e specifico affare, merita di essere attentamente analizzata alla luce delle sue implicazioni teoriche[80]. Sembra tuttavia a chi scrive che le differenze siano troppo forti per esperire una siffatta interpretazione, come del resto autorevole dottrina ha già osservato[81].

Inoltre, nel caso di specie, a differenza di quanto statuito dall’art. 2250 c.c., non si prevede l’indicazione nella corrispondenza della destinazione del singolo atto allo specifico affare. Ma soprattutto deve essere appuntata la mancata previsione della responsabilità della società con tutto il suo patrimonio, dal momento che essa risponde con quello residuo, ossia con il core patrimony. Questo meccanismo è molto pericoloso e si presta ad abusi notevoli[82], poiché sarà fin troppo facile per gli amministratori, ogni volta che vorranno favorire l’attività segregata e i suoi creditori, pretermettere artatamente la pubblicità dell’atto, a tutto danno dei creditori sociali generali, che si ritroveranno depauperati delle loro garanzie patrimoniali e potranno limitarsi ad intentare azione di responsabilità avverso i manager per mala gestio.

Si è osservato come in questo modo sia possibile utilizzare in favore dell’ente quella che nella mens legis era nient’altro che una sanzione per non corretta applicazione della normativa sul patrimonio destinato. Quest’ultima, infatti, verrebbe ritorta nella prassi contro i creditori sociali (i veri soggetti sanzionati) ed utilizzata  come una tecnica scorretta per la distribuzione ed il bilanciamento delle conseguenze patrimoniali degli atti gestori della cell company[83].

Infine, la violazione delle regole di separatezza tra patrimonio generale e patrimonio destinato consente al curatore di esperire azione ai sensi dell’art. 146 l. fall. in danno degli amministratori e dei componenti gli organi di controllo della società.

Questa regola punta a tutelare i creditori della massa dal depauperamento  derivante dalla violazione delle regole di segregazione: l’eventuale risarcimento derivante dal vittorioso esperimento dell’azione sociale andrà infatti ad incrementare la massa attiva, così compensando gli esiti negativi della confusione patrimoniale[84].

1. Un accenno merita di essere svolto con riguardo all’art. 67 bis l. fall., della quale già si è discorso[85], poiché detta norma prevede la revocabilità degli atti che incidono sui patrimoni destinati, ma non: a) come già illustrato, della delibera di costituzione della cellula; b) degli atti che esplicano i loro effetti sui finanziamenti destinati. A questi ultimi, infatti, conviene l’applicazione degli artt. 72 ter e 67 l. fall.[86].

In tal modo, si vuole estendere la portata della revocatoria fallimentare agli atti dispositivi incidenti sul secondary patrimony, allorché questi risultino essere pregiudizievoli per il patrimonio generale della società[87].

La norma richiede, quale suo presupposto soggettivo, la conoscenza dello stato di insolvenza della società[88] e mira a reprimere quegli atti, posti in essere in occasione della gestione della cellula rispetto ai terzi, idonei a recare pregiudizio al patrimonio sociale: sono pertanto esenti gli atti intrasoggettivi[89]. Al riguardo, si sono portati quali esempi il pagamento effettuato dalla società nei confronti dei creditori separati o la costituzione in loro favore di garanzie aventi ad oggetto beni del core patrimony.

È stata osservata la mancanza della specifica indicazione di un termine temporale da riferire al compimento degli atti di disposizione compresi nella prensione applicativa della disposizione in commento. Per superare la lacuna, si è proposto di riferirsi al parametro decadenziale fissato dall’art. 69 bis l. fall. Quest’ultimo, infatti, statuisce l’improponibilità della azione pauliana una volta decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e cinque dal compimento dell’atto[90].

L’elemento del pregiudizio, come disegnato dall’art. 67 bis, è stato reputato innovativo dalla dottrina, che ne ha valorizzato un aspetto processuale: incombe infatti sul curatore l’onere di dimostrare l’eventus damni che ha coinvolto la società costituente[91].

Quanto all’elemento soggettivo, se taluno lo riferisce alla controparte della società[92], altri ritengono che esso vada predicato in riferimento a quest’ultima, con conseguente inutilizzabilità delle preclusioni di conoscenza della revocatoria fallimentare[93].

Altra lacuna segnalata quanto alla formulazione della norma in commento, deve essere rinvenuta nella mancata previsione di alcun termine per la reintegrazione dei cespiti oggetto di revoca. Questa carenza di disciplina pone il problema pratico della individuazione della sede competente ove far valere, da parte del terzo, le proprie pretese restitutorie: se il fallimento della società, o la liquidazione separata della cellula incapiente. Al riguardo, si ritiene preferibile esperire la richiesta in sede liquidatoria[94].

1. Alla luce delle considerazioni svolte, la tematica delle vicende concorsuali che possono interessare le protected cell nel nostro ordinamento si rivela indubbiamente articolata e non priva di soluzioni e casi ancora incerti in sede interpretativa. A questo dato deve aggiungersi lo scarsissimo ricorso che si è fatto a questo strumento, nonché la assenza di giurisprudenza al riguardo. Indubbiamente, la riforma della legge fallimentare ha contribuito alla chiarezza del sistema, definitivamente escludendo la autonoma fallibilità del patrimonio destinato. Di sicuro, se così si è posto fine ad un dissidio interpretativo di non poco momento, si è nel contempo disegnato un indubbio safe harbour al riparo da qualsiasi azione revocatoria, con evidente pregiudizio dei terzi, tra i quali merita di non essere pretermesso il Fisco. Per quest’ultimo, infatti, all’indomani della riforma del 2003, ci si pose il problema della necessità o meno della creazione di una apposita revocatoria tributaria, poi finita nel dimenticatoio per paura di sterilizzare con essa i benefici della riforma societaria[95].

Di sicuro interesse pratico e densa di rilevanza sistematica è poi la teoria che vorrebbe ricollegare il dibattito sulla sottocapitalizzazione e la congruità del capitale sociale al problema del giudizio degli amministratori sulla adeguatezza funzionale e reddituale della cell company: quest’ultimo postulerebbe, in base alla soluzione proposta, un necessario giudizio di congruità di quanto segregato rispetto all’attività di impresa che si vorrebbe esercitare[96], a tutto vantaggio dei potenziali apportatori di capitale e dei creditori in generale.

Certamente, restano le difficoltà operative circa la liquidazione dei cespiti segregati in sede concorsuale, né diversa sorte compete agli interrogativi circa l’opportunità o meno di approntare piani di graduazione dei creditori che tengano conto delle rispettive cause di prelazione, secondo un modello, che si è definito di conflittualità plurisoggettiva[97], che ancora oggi merita di essere attentamente vagliato dalla prassi del Foro.

Gli stessi rimedi messi a disposizione dal codice civile e ripresi dall’art. 156 l. fall. a tutela dei creditori recano aspetti discriminatori probabilmente non considerati dal legislatore storico e si prestano ad essere ritorti contro gli stessi stakeholders, come è stato dimostrato con molta lucidità dalla dottrina[98].

La stessa alternatività dello strumento in questione al gruppo di società, ancorché rilevata toto corde dalla dottrina che si è occupata dell’argomento[99], dovrà essere nel corso del tempo valutata alla luce di quale tecnica organizzativa sarà preferita dai pratici, anche se finora non ci possono essere dubbi circa la netta prevalenza del secondo metodo.

Come si può agevolmente notare, la materia in questione è ancora lungi dall’aver trovato una propria sistemazione definitiva: solo la prassi, le concrete scelte imprenditoriali e i successivi studi potranno apportare nuova linfa e risposte ai numerosi problemi tuttora aperti.

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[1] Per tutti, Galgano, Lex mercatoria, Il Mulino, 1993, 76 ss.; Mignoli, Idee e problemi nell’evoluzione della “company” inglese, in Riv. Soc., 1960, 633 ss.; per ulteriori approfondimenti, Ungari, Profilo storico del diritto delle anonime in Italia, Bulzoni, 1974, spec. cap. I, ove un elenco delle esperienze societarie anteriori, quali la maona genovese o lucchese e il Banco di San Giorgio genovese.

[2] Per ulteriori riferimenti: Grisoli, Le società con un solo socio, Cedam, 1971, 83 ss.; Weigmann, L’impresa individuale a responsabilità limitata, in Galgano (cur.), Atlante di diritto privato comparato, Cedam, 1999, 195 ss.

[3] L’accostamento è corrente nella dottrina; al riguardo, Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Cedam, 2006, 22 ss.; quanto alle possibili interferenze tra i due plessi normativi appena citati, vi è chi ritiene applicabile la normativa di direzione e coordinamento ai rapporti tra società costituente e protected cell: Santagata, Patrimoni destinati e rapporti intergestori. I conflitti in società multidivisionali, Giappichelli, 2008, 104 ss.

[4] Rodotà, Il terribile diritto, Il Mulino, 1990, 75 ss., ove l’esposizione della concezione napoleonica del diritto di proprietà, poi trasfusa nel nostro codice civile.

[5] Massimo cultore di questa ricostruzione giuridico-economica del gruppo è Francesco Galgano, del quale: I gruppi, Utet, 2002, 67 ss.; Id., Direzione e coordinamento di società, Zanichelli – Il Foro Italiano, 2005, 19 ss. Il concetto di fase dell’impresa è stato colto da Galgano in materia di consorzi e successivamente inserito in una più ampia ricostruzione, in chiave di teoria generale del diritto, del concetto di persona giuridica. Al riguardo: Galgano, Le fasi dell’impresa nei consorzi fra imprenditori, in Contr. Impr., 1986, 1 ss.

[6] Galgano, Direzione e coordinamento di società, cit., 31, precisa che tale fenomeno “(…) è quanto di più antico conosca il diritto delle società. Per tutto il corso della nostra plurisecolare tradizione, dalle origini del fallimento fino alle codificazioni moderne, i soci in nome collettivo erano venuti in considerazione quali plures mercatores unam mercantiam exercentes; e la naturale conseguenza di questa loro qualificazione come mercatores di una medesima mercantia era che, se uno di essi veniva dichiarato fallito, il fallimento si estendeva a tutti gli altri, a prescindere dalla loro personale insolvenza”.

[7] Colombo A., I patrimoni destinati e le procedure concorsuali, 1, reperibile su www.filodiritto.com; Cucinella, Riflessioni sparse sulla nuova disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Riv. Dir. Econ. Trasp. Amb., 2003/1, 3.

[8] Galgano, Diritto commerciale, Zanichelli, vol. 2, 2003, 138.

[9] Denozza, Norme efficienti, Giuffrè, 2002, 1 ss., a proposito del collegamento tra regole giuridiche e benessere sociale; sul tema specifico, in senso adesivo, Cucinella, Riflessioni, cit., 3.

[10] Galgano, Diritto civile e commerciale, III,2, Cedam, 2004, 19, ripreso da Santagata, Patrimoni destinati e rapporti, cit., 67 s. L’art. 275, comma 1°, c.n., prevede infatti il c.d. principio della globalità della limitazione, poiché riferisce la limitazione di responsabilità a tutte le obbligazioni sorte in occasione e per i bisogni del viaggio, nonché a quelle originate da fatti o atti compiuti durante il viaggio stesso, ad eccezione di quelle derivanti da fatti o atti commessi con dolo o colpa grave da parte dello stesso armatore. Si è precisato che la norma in questione non configura una limitazione del debito, ma della responsabilità: Fiale – Grimaldi, Diritto della navigazione. Marittima e aerea, Edizioni Giuridiche Simone, 2009, 154 s.; Carbone, Lezioni, casi e modelli contrattuali di diritto marittimo, Giappichelli, 1997, 90 ss., ove la ricostruzione del quadro giurisprudenziale in materia e delle convenzioni internazionali.

[11] Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, 1997 (ristampa), 48.

[12] Calisai, Profili della disciplina dei patrimoni destinati, reperibile su www.tidona.com.

[13] Orifici, Patrimoni destinati e insolvenza, 3, reperibile su www.appinter.csm.it, ove ulteriori esempi afferenti leggi speciali e, quanto al diritto di famiglia, il riferimento all’istituto abrogato della dote.

[14] Cucinella, Riflessioni, cit., 128 s.

[15] Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, reperibile su www.judicium.it.

[16] Orifici, Patrimoni, cit., 3; in argomento, ampiamente, Ferro-Luzzi, la disciplina dei patrimoni separati, in Riv. Soc., 2002, 121 ss.

[17] Laudonio, Patrimoni destinati ed insolvenza: una disciplina comparativistica, in Banca, Borsa, Tit. Cr., 2006, I, 265 ss.

[18] Orifici, Patrimoni, cit., 4, sottolinea le profonde differenze tra i due istituti.

[19] Angelici, La riforma, cit., 30.

[20] Censoni, I rapporti pendenti nella legge di riforma, in Dir. Fall., 2006, I, 1039.

[21] Angelici, La riforma, cit., 41 s.

[22] Si è sottolineato in dottrina come la norma parli di realizzazione dell’affare e non di conseguimento dell’oggetto, come viceversa fa l’art. 2484 c.c.. Da questo diverso discorrere, si è inferita una differenza tipologica tra l’istituto in questione e la società, dal momento che nel secondo caso il conseguimento dell’oggetto è possibile soltanto in caso di societas unius negotii e non nel caso in cui l’oggetto sociale individui una categoria di attività: Angelici, La riforma, cit., 46.

[23] La distinzione è tratta da Guglielmucci, Patrimoni destinati e insolvenza, 1, reperibile su www.fallimento.ipsoa.it.

[24] Per i termini del dibattito, Bolognesi, in Grippo (cur.), Commentario delle società, vol. 2, Utet, 2009, 923, sub art. 2447-quater.

[25] Conformi Colombo, Patrimoni, cit., 1, e Guglielmucci, Patrimoni, cit., 1, i quali richiamano l’analogia con la revocabilità, in un caso analogo, del conferimento in società, sulla scorta di quanto affermato da Lamandini, I patrimoni destinati nell’esperienza societaria. Prime note sul d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Riv. Soc., 2003, 502. In argomento, per un inquadramento generale del problema, si possono consultare: Jorio, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Ambrosini – Cavalli – Jorio, Il fallimento, in Cottino (cur.), Trattato di diritto commerciale, Cedam, 2009, 450 ss.; Rubino de Ritis, La costituzione dei patrimoni destinati a uno specifico affare, in Abbadessa e Portale (curr.), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 1, Utet, 2007, ristampa, 866 ss.

[26] In luogo di molti, Arlt, Patrimoni destinati ad uno specifico affare: le protected cell companies italiane, in Contr. Impr., 2004, 351, testo e n. 103; Santagata, Patrimoni destinati e azioni revocatorie (tra diritto attuale e prospettive di riforma), in Riv. Dir. Comm, 2005, 295 ss..

[27] Rubino de Ritis, La costituzione, cit., 868. Analizza con precisione le differenze tra i due rimedi, Orifici, Patrimoni, cit., 29 ss.

[28] Locoratolo, Patrimoni destinati, insolvenza e azione revocatoria, in Dir. Fall. e Soc. Comm., 2006, 125.

[29] L’osservazione si deve a Orifici, Patrimoni, cit., 29. L’art. 67 bis l. fall. è allo stato attuale norma rilevante più per quanto non dice: al riguardo, Jorio, Gli effetti, cit., 450 ss.

[30] Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, 1993, 365.

[31] Vincre, Patrimoni destinati ed insolvenza, in Giur. Comm., 2005, I, 126.

[32] Fimmanò, La revocatoria dei patrimoni destinati, in Fallimento, 2005, II, 1105.

[33] Fimmanò, La revocatoria, cit., 1105.

[34] Fimmanò, La revocatoria, cit., 1105.

[35] Sono tutte deduzioni dovute a Orifici, Patrimoni, cit., 31.

[36] Sulla precomprensione, in generale, Mengoni, Diritto e valori, Il Mulino, 1985, 65 ss., ove si osserva: “[q]uesta comprensione originaria (o primaria), che precede l’attività riflessiva dell’interpretazione e la determina permanentemente attraverso le progettazioni (o anticipazioni) di senso che in essa si formano, è denominata dai discepoli di Heidegger a cominciare da Bultmann, “precomprensione” (Vorverstaendnis)” (ivi, 67). E ancora (ivi, 68): “[q]uando viene introdotta nella teoria della conoscenza, la precomprensione riceve la qualifica negativa di pregiudizio, che spinge l’interpretazione verso esiti segnati dall’arbitrio soggettivo e perciò incompatibili con la pretesa di oggettività della conoscenza”.

[37] Guglielmucci, Patrimoni, cit., 2, sulla scorta di quanto disposto dall’art. 2447 nonies, comma 3°, c.c.

[38] Fichera, La riforma fallimentare. I rapporti giuridici pendenti, reperibile su www.appinter.csm.it, 35.

[39] Pavone La Rosa, L’insolvenza della società per azioni con patrimoni separati, in Abbadessa – Portale (curr.), Il nuovo diritto delle società, vol. 1, cit., 927; Fimmanò, La liquidazione delle cellule destinate alla luce della riforma del diritto fallimentare, Soc., 2006, 163; Arlt, I patrimoni, cit., 351.

[40] Manferoce, Soggezione alle procedure concorsuali dei patrimoni dedicati, in Fallimento, 2003, II, 1241; D’Ambrosio, I patrimoni di destinazione nell’insolvenza, in Giur. Comm., 2005, I, 555.

[41] Per la catalogazione nel testo, Orifici, Patrimoni, cit., 18 ss.

[42] Vincre, Patrimoni, cit., 126, reputa possibile la autonoma fallibilità del patrimonio destinato e nega la estensione ad esso del fallimento sociale.

[43] Rocco di Torrepadula, Patrimoni destinati e insolvenza, in Giur. Comm., 2004, I, 40.

[44] La dottrina propendeva ora per i criteri liquidatori applicabili alle società, ora per quelli concorsuali; per i termini del dibattito, Orifici, Patrimoni, cit., 20; inoltre, Manferoce, Soggezione, cit., 1241 (per la tesi della soggezione concorsuale); D’Ambrosio, I patrimoni, cit., 557 (per la tesi della liquidazione sociale ordinaria); Guglielmucci, Patrimoni, cit., 2.

[45] Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Utet, 2008, 550; Cagnasso – Irrera, Il fallimento delle società, Ipsoa, 2007, 218.

[46] Ghia – Piccininni – Severini, Trattato delle procedure concorsuali, vol. 1, Utet, 2010, 402.

[47] De Marchi (cur.), Fallimento e altre procedure concorsuali, Giuffrè, 2009, 554.

[48] In luogo di molti, Manferoce, Soggezione, cit., 1241; Calisai, Profili, cit., 43.

[49] Peraltro, occorre solo incidentalmente notare che detta previsione è stata inserita nell’art. 2447 nonies, comma 2°, c.c. dall’art. 20 d.lgs. 28.12.2004, n. 310: la disciplina del testo originario della disposizione, infatti, era ancora più scarna della attuale.

[50] De Marchi, Fallimento, cit., 554.

[51] Guglielmucci, Diritto fallimentare, Giappichelli, 2007, 302.

[52] Guglielmucci, Patrimoni, cit., 3 ss.; Colombo A., I patrimoni, cit., 2 ss.; Rocco di Torrepadula; I patrimoni, cit., 40; Lamandini, I patrimoni, cit., 502.

[53] Retro, § 2.a1.

[54] Per tutti, Colombo A., I patrimoni, cit., 2; Guglielmucci, Patrimoni, cit., 3.

[55] Rocco di Torrepadula, Patrimoni, cit., 40.

[56] Maffei Alberti, in Id., Il nuovo diritto delle società, vol. 2, Cedam, 2005, 1695 ss., sub art. 2447 nonies c.c.

[57] Incidentalmente lo riconosce Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni destinati. Partecipazioni statali. S.a.a., in Lo Cascio (cur.), La riforma del diritto societario, vol. 7, Giuffrè, 2003, 146, sub art. 2447 nonies.

[58] In argomento, Baccetti, Creditori extracontrattuali. Patrimoni destinati e gruppi di società, Giuffrè, 2009, ove ragguagli.

[59] Per tutti, Manferoce, Soggezione, cit., 1245; Calisai, Profili, cit., 43 s.

[60] Così anche Orifici, Patrimoni, cit., 12 s.

[61] De Angelis, Dal capitale leggero al capitale sottile: si abbassa il livello di tutela dei creditori, in Le Soc., 2002, 1456 ss., spec. 1463.

[62] Calisai, Profili, cit., 43.

[63] Sul punto, Orifici, Patrimoni, cit., 14 s.

[64] Infra, § 3 e § 2.c.

[65] Colombo G. E., La disciplina contabile dei patrimoni destinati: prime considerazioni, in Banca Borsa Tit. Cr., 2004, I, 40.

[66] Per un  quadro di insieme, Pavone La Rosa, L’insolvenza, cit., 924 ss.

[67] De Angelis, Dal capitale leggero, cit., 1463.

[68] Fauceglia, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Fallimento, 2003, 814.

[69] Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 146.

[70] Ne conviene Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela dei creditori nella società per azioni, Giuffrè, 2008, 272 s.

[71] Sostenuta da Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela, cit., 276.

[72] La questione può essere analizzata anche secondo una prospettiva che muova dalla nozione di patrimonio e si interroghi sul significato tecnico assunto da tale vocabolo: è questa la via seguita da Jaeger – Denozza – Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, Giuffrè, 2006, 274 s., che avvertono del rischio della formazione di patrimoni meramente negativi e della limitata tutela offerta ai creditori.

[73] Rubino De Ritis, La costituzione, cit., 843 ss.

[74] Trattasi oramai di dato pacifico; sul punto, Orifici, Patrimoni, cit., 24; Pavone La Rosa, L’insolvenza, cit., 928.

[75] De Marchi, Fallimento, cit., 554 s.

[76] Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela, cit., 323.

[77] Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 110.

[78] Galgano, Alla ricerca delle sanzioni civili indirette: premesse generali, in Contr. impr., 1987, 531 ss.: “[s]anzioni dunque “punitive”, non rivolte a reintegrare un interesse particolare leso, bensì a proteggere un interesse generale. Oppure sanzioni “indirette”: diciamo sanzioni “indirette” perché facciamo riferimento a misure, che della sanzione hanno soltanto la funzione; mirano a garantire l’effettività dell’ordinamento giuridico, a prevenire la trasgressione di precetti posti a salvaguardia di interessi generali” (ivi, 533). Quale esempio, si pensi al divieto di ingerenza in capo al socio accomandante (ivi, 537 s.): “(…) [c]hi usa la forma dell’accomandita per esercitare poteri individuali di direzione economica senza il contrappeso di una corrispondente responsabilità, come diceva la relazione di Pasquale Stanislao Mancini, viola un principio di ordine pubblico che reclama una adeguata sanzione” (ivi, 538).

La preferenza per la sanzione civile rispetto a quella penale si rinviene anche nel pensiero dei giuristi di common law; per tutti, Goode, Il diritto commerciale del terzo millennio, Giuffrè, 2003, 78 s.

[79] Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 111 s.

[80] Santagata, Patrimoni destinati e rapporti, cit., 230.

[81] Angelici, La riforma, cit., 44 ss., spec. 46.

[82] Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 112 s.

[83] Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 113.

[84] De Marchi, Fallimento, cit., 555.

[85] Retro, § 2.a1.

[86] Jorio, Gli effetti, cit., 451 n. 255.

[87] Zanichelli, La nuova disciplina, cit., 529.

[88] L’opinione è pacifica; per tutti, Zanichelli, La nuova disciplina, cit., 529; Jorio, Gli effetti, cit., 451; Boggiali, in Notariato, 2008, 126, sub art. 67 bis, ove l’osservazione che individua il soggetto al quale attribuire lo stato psicologico descritto nella controparte, rispetto alla società, dell’atto da revocare.

[89] Fabiani – Nardecchia, Formulario commentato della legge fallimentare, Ipsoa, 2007, 624, dai quali si traggono gli esempi portati nel testo.

[90] Boggiali, cit., 126; in senso probabilistico si è espresso Zanichelli, I concordati giudiziali, Utet, 2010, 499.

[91] De Marchi, Fallimento, cit., 495.

[92] Boggiali, cit., 126.

[93] Jorio, Gli effetti, cit., 451.

[94] Jorio, Gli effetti, cit., 451 s.

[95] Panzeri, La riforma del diritto societario e la disciplina fiscale degli strumenti finanziari e dei patrimoni destinati: soluzioni a confronto, in Dir. Prat. Trib., 2003, 1081; Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela, cit., 167 ss.

[96] Inzitari, I patrimoni destinati a uno specifico affare, in Soc., 2003, 300.

[97] De Sensi, Patrimoni destinati: l’impatto sulle procedure concorsuali, in Dir. Prat. Soc., 2004, 35.

[98] Alludo a Bozza, in Bertuzzi – Bozza – Sciumbata, Patrimoni, cit., 110 ss.

[99] Sul punto, segnalo anche le interessanti deduzioni di Spada, Responsabilità patrimoniale e articolazione del rischio, in Afferni e Visintini (curr.), Principi civilistici nella riforma del diritto societario, Giuffrè, 2005, 165 ss.

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