La Cassazione ha statuito che il nuovo art. 7 L.F., va letto nel senso che, ove un giudice civile, nel corso di un procedimento civile, rilevi l’insolvenza di un imprenditore “deve” farne segnalazione al Pubblico Ministero e – specularmente – il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’articolo 6 L.F «quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile».

Il Giudice civile, precisa la Suprema Corte è anche il tribunale fallimentare che abbia rilevato l’insolvenza nel corso di un procedimento ex art. 15 l. fall., anche se definito per desistenza del creditore istante.

Il contesto normativo

ART.6 LEGGE FALLIMENTARE (INIZIATIVA PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO).

Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero.

Nel ricorso di cui al primo comma l’istante può indicare il recapito telefax o l’indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla presente legge.

ART.7 LEGGE FALLIMENTARE (INIZIATIVA DEL PUBBLICO MINISTERO).

Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’articolo 6:

1) quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore;

2) quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

ART.15 LEGGE FALLIMENTARE PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO.

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.

Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento.

Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella dell’udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni.

Il decreto contiene l’indicazione che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell’udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l’imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti.

I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi.

Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio.

Le parti possono nominare consulenti tecnici. Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza.

Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell’articolo 1.

Il caso

Il creditore ha presentato istanza di fallimento nei confronti di B.A.

Il Tribunale di Mantova ha dichiarato estinta la procedura per intervenuta desistenza del creditore istante ed ha trasmesso gli atti al pubblico ministero, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 6 e 7 L.F.

Successivamente, ad istanza del Procuratore della Repubblica, espletata l’istruttoria pre-fallimentare, il Tribunale ha dichiarato il fallimento del predetto imprenditore.

Contro la sentenza dichiarativa di fallimento, B.A. ha proposto reclamo ai sensi dell’art. 18 L.F. che è stato rigettato dalla Corte di appello di Brescia con sentenza depositata il 7.10.2009 e, contro tale pronuncia, il fallito ha proposto ricorso per cassazione denunciando la violazione degli artt. 6 e 7 L.F, anche alla luce dei precedenti orientamenti giurisprudenziali.

Il ricorrente ha rilevato, che il tribunale investito di un’istanza di fallimento non può procedere alla segnalazione dell’insolvenza del debitore al Pubblico Ministero – parte del procedimento, ai sensi dell’art. 7 n. 2 legge fall. -, ponendosi tale iniziativa in contrasto con la posizione di imparzialità e terzietà che il giudice deve assumere e che perderebbe ove tale sollecitazione si traducesse nella richiesta di fallimento del medesimo Pubblico Ministero, come affermato dalla Suprema Corte nella sentenza n. 4632 del 26/02/2009.

La curatela fallimentare ha resistito con controricorso.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso con compensazione delle spese.

Con questa decisione gli Ermellini, in consapevole contrasto con il precedente orientamento, espresso con la sentenza n. 4632 del 26/02/2009, secondo il quale, il tribunale investito di un’istanza di fallimento non può procedere alla segnalazione dell’insolvenza del debitore al Pubblico Ministero, ponendosi tale iniziativa in contrasto con la posizione di imparzialità e terzietà del giudice, hanno affermato il principio secondo il quale, ove risulti una situazione di insolvenza nel corso di un procedimento ex art 15 L.F., vi è l’obbligo del giudice di effettuare la segnalazione al P.M.

La Corte chiarisce, infatti, che la soppressione della dichiarazione di fallimento di ufficio, attuata con il decreto legislativo n. 5 del 09/01/2006, risulta bilanciata dall’affidamento al pubblico ministero del potere di dar corso alla istanza di fallimento su segnalazione qualificata proveniente dal giudice, al quale, nel corso di un qualsiasi procedimento civile, risulti l’insolvenza di un imprenditore; quindi anche nei casi di rinuncia (c.d. desistenza) al ricorso per dichiarazione di fallimento da parte dei creditori istanti”.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23399-2009 proposto da:

B.A.

RICORRENTE

contro

FALLIMENTO B.A;

CONTRORICORRENTE

contro

PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA di BRESCIA

INTIMATI

avverso la sentenza n. 974/2009 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 07/10/2009;

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1. – Dopo che un creditore aveva rinunciato all’istanza di fallimento proposta nei confronti di B.A., il Tribunale di Mantova, dichiarata estinta la procedura per intervenuta desistenza del creditore istante, ha trasmesso gli atti al pubblico ministero, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 6 e 7 l. fall. e, a seguito di istanza presentata dal Procuratore della Repubblica, espletata l’istruttoria pre-fallimentare, ha dichiarato il fallimento del predetto imprenditore.

Contro la sentenza dichiarativa di fallimento B.A. ha proposto reclamo ai sensi dell’art. 18 l. fall. che è stato rigettato dalla Corte di appello di Brescia con sentenza depositata il 7.10.2009 e, contro tale pronuncia, il fallito ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

Resiste con controricorso la curatela fallimentare intimata, la quale ha depositato memoria nei termini di cui all’art. 378 cpc.

2. – Con il PRIMO MOTIVO di ricorso parte ricorrente denuncia violazione degli artt. 6 e 7 l. fall., richiamando i principi enunciati da questa Corte con sentenza n. 4632 del 2009.

Con il SECONDO MOTIVO parte ricorrente denuncia genericamente violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza dello stato di insolvenza.

La curatela resistente deduce – tra l’altro – l’infondatezza del primo motivo di ricorso evidenziando che, nella concreta fattispecie, all’epoca della dichiarazione di fallimento i locali dell’impresa erano chiusi. Era realizzata, pertanto, la fattispecie di cui all’art. 7 l. fall.

3. – È noto che, prima della riforma, due giudici di merito avevano investito la Corte costituzionale dubitando della legittimità costituzionale della disciplina dell’apertura del fallimento d’ufficio alla luce del nuovo testo dell’art. 111 Cost..

In particolare i rimettenti ritenevano che l’iniziativa officiosa del tribunale per la dichiarazione di fallimento, prevista dal previgente art. 6, l. fall., confliggesse con i principi di terzietà e imparzialità del giudice, “di cui il canone nulla iurisdictio sine actione costituisce l’indefettibile corollario logico”. Quando la stessa autorità che deve decidere si è autonomamente attivata contro la parte cui il provvedimento decisorio è destinato si verificherebbe la violazione, appunto, del principio di terzietà e imparzialità. Dubbio di incostituzionalità esteso al previgente art. 8, l. fall. nella parte in cui prevedeva che la segnalazione dell’insolvenza dovesse essere fatta al tribunale anziché al pubblico ministero.

La Corte costituzionale, chiarito che si sottraeva alla censura di illegittimità costituzionale ogni ipotesi in cui la dichiarazione di fallimento intervenisse a conclusione di un procedimento comunque avviato da soggetto diverso dal giudice decidente, come il creditore sedicente o non legittimato o rinunciante, ovvero dal pubblico ministero o, infine, dallo stesso imprenditore che chiedeva l’ammissione ad una procedura concorsuale, così come le ipotesi di fallimento dichiarato d’ufficio in via di estensione ex art. 147, l. fall. (nel testo previgente), ha argomentatamente escluso la fondatezza della questione sollevata.

Ha rilevato la Corte che “l’iniziativa officiosa prevista dal legislatore in ragione di peculiari esigenze di effettività della tutela giurisdizionale – non lede il fondamentale principio di imparzialità – terzietà del giudice, quando il procedimento è strutturato in modo che, ad onta dell’officiosità dell’iniziativa, il giudice conservi il fondamentale requisito di soggetto super partes ed equidistante rispetto agli interessi coinvolti”. Ha puntualizzato, poi, la Corte che “le prevalenti finalità pubblicistiche, che caratterizzano la procedura fallimentare (Sentenze 141-142/1970, 110/1972, 148/1996), imponevano al tribunale di attivarsi anche in assenza di un’iniziativa di parte, dando cosi attuazione alla volontà della legge, che ha già valutato, preventivamente e una volta per tutte, l’interesse pubblico sotteso; di tal che non poteva dubitarsi che il tribunale, procedendo d’ufficio, agisse non come attore, ma nella sua veste giurisdizionale e quindi super partes’ (Sentenza 148/1996)”.

La Corte, peraltro, non ha puramente e semplicemente dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale, bensì ha precisato, nella parte motiva, che gli artt. 6 e 8, l. fall. (nel testo previgente), “correttamente interpretati”, non erano in contrasto con l’art. 111, 2 co., Cost.. Ciò ha affermato dopo avere puntualizzato che “soltanto al collegio spetta il potere di disporre l’audizione del fallendo”, dopo avere acquisito e delibato legittimamente la notizia decoctionis, questa dovendo provenire ab externo (rispetto al collegio), quale riferimento del giudice civile ex art. 8, l. fall., (ora abrogato).

La Corte, poi, ha espressamente definito come illegittimo il comportamento del giudice relatore che disponga la comparizione del debitore in luogo dell’organo collegiale che è il “giudice” fornito del potere giurisdizionale di delibare la notizia decoctionis al fine dell’instaurazione ex officio del procedimento prefallimentare.

In altri termini, sulla base delle norme ora modificate, avrebbe potuto il giudice delegato ai fallimenti segnalare al collegio la notizia decoctionis. Il tribunale avrebbe dovuto disporre ulteriore istruttoria, delegando un componente del collegio e, delibata come non manifestamente infondata la notitia decoctionis, avrebbe dovuto ordinare la convocazione del fallendo per contestargli le risultanze dell’istruttoria (o preistruttoria) e metterlo in grado di difendersi.

4.- Il nuovo art. 6 l. fall., non prevede più l’iniziativa officiosa del tribunale per la dichiarazione di fallimento mentre il nuovo art. 7 (Iniziativa del pubblico ministero), introdotto dal d.lgs. n. 5 del 2006, dispone che il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’articolo 6:

1) quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore;

2) quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

Il primo comma riprende sostanzialmente il testo previgente della disposizione (Quando l’insolvenza risulta dalla fuga o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore, il procuratore della Repubblica che procede contro l’imprenditore deve richiedere il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento) con la significativa variante – per la parte che interessa la questione oggetto dei ricorsi – che l’insolvenza non deve più risultare necessariamente da un procedimento penale “contro l’imprenditore” insolvente ma, semplicemente, «nel corso di un procedimento penale».

Ciò denota che il legislatore ha individuato nel Pubblico Ministero l’organo terzo dal quale – secondo la menzionata sentenza della Corte costituzionale – la notizia decoctionis potesse pervenire, “questa dovendo provenire ab externo (rispetto al collegio)”, alla pari del «riferimento del giudice civile ex art. 8, l. fall.», essendo egli legittimato – come il debitore o i creditori – a proporre istanza di fallimento ai sensi del nuovo art. 6 l. fall..

L’art. 8 l. fall, è stato abrogato ed il suo contenuto è stato inserito nell’art. 7, comma 2, con la precisazione (anche qui) che l’insolvenza può risultare dalla «segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile» e non più – come previsto dall’abrogata disposizione – se «nel corso di un giudizio civile risulta(va) l’insolvenza di un imprenditore (che fosse) parte nel giudizio» (e in tal caso, il giudice ne doveva riferire al tribunale competente per la dichiarazione del fallimento).

La nozione di procedimento civile è diversa e più ampia di giudizio civile e vale a ricomprendere l’istruttoria prefallimentare «disciplinata ex novo dall’art. 15, l. fall., nel testo introdotto dalla riforma del 2006, come un procedimento speciale a cognizione piena» (Sez. 1, Sentenza n. 1098 del 2010).

5.- Dalla Relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali si evince che “la soppressione della dichiarazione di fallimento di ufficio risulta bilanciata dall’affidamento al pubblico ministero del potere di dar corso alla istanza di fallimento su segnalazione qualificata proveniente dal giudice al quale, nel corso di un qualsiasi procedimento civile, risulti l’insolvenza di un imprenditore; quindi anche nei casi di rinuncia (c.d. desistenza) al ricorso per dichiarazione di fallimento da parte dei creditori istanti”.

L’intenzione storica del legislatore quale che in concreto essa sia non risulta mai vincolante per l’interprete.

Ma se ciò è vero, nel senso che quell’intenzione non è mai vincolante, tuttavia – ed è agevole constatarlo dall’esame di non poche pronunce della Corte costituzionale – difficilmente da essa si può prescindere qualora sia conforme al risultato del procedimento ermeneutico condotto alla luce dei criteri indicati dall’art. 12 disp. prel..

In tal senso è il procedimento ermeneutico da sempre seguito dalla Corte costituzionale, allorquando, ad esempio, pone a base del giudizio di costituzionalità il significato della norma quale risultato di «interpretazione, fatta palese dalla lettera del precetto» che appaia «perfettamente in consonanza rispetto a quanto emerge dai lavori preparatori» e come «si rileva in modo assolutamente inequivoco dalla Relazione al testo definitivo» (C. cost. 7 luglio 1992 n. 340. Per altri esempi di utilizzazione di tale procedimento ermeneutico, cfr. C. cost. 23 marzo 2010 n. 138; C. cost. 3 maggio 2005 n. 282; C. cost. 11 luglio 1985 n. 214; C. cost. 7 maggio 1975 n. 120).

Se i lavori preparatori hanno un valore limitato, esistono alcuni casi in cui è legittimo fare ricorso al c.d. «argomento psicologico», almeno come argomento ausiliario (cfr. Cass., sez. un., 26 gennaio 2004 n. 1338; Cass. 17 gennaio 2003 n. 654; Cass. 16 marzo 1996 n. 2238; Cass. 27 febbraio 1995 n. 2230; Cass. 7 dicembre 1994 n. 10480; Cass., sez. un., 30 ottobre 1992 n. 11843; Cass. 7 dicembre 1994 n. 10480).

Dunque, il nuovo art. 7 l. fall., va letto nel senso che, ove un giudice civile, nel corso di un procedimento civile, rilevi l’insolvenza di un imprenditore “deve” farne segnalazione al Pubblico Ministero e – specularmente – il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’articolo 6 «quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile».

Giudice civile è anche il tribunale fallimentare che abbia rilevato l’insolvenza nel corso di un procedimento ex art. 15 l. fall., anche se definito per desistenza del creditore istante.

6.- Infine, quanto alla conformità al precetto di cui all’art. 111 Cost. della interpretazione innanzi accolta, oltre alla già menzionata pronuncia della Corte costituzionale, depone per essa il rilievo della dottrina secondo cui la trasmissione al pubblico ministero della notitia decoctionis emersa nel corso del procedimento non è un atto avente contenuto decisorio, neppure come precipitato di una cognizione di tipo sommario e non incide – né direttamente, né indirettamente – sui diritti di alcuno mentre il giudice che a ciò procede non fa altro che esercitare il potere-dovere di denunzia di fatti che prima facie gli appaiano potenzialmente lesivi dell’interesse pubblico ad eliminare dal sistema economico i focolai d’insolvenza.

Trattandosi di un atto “neutro “, privo di specifica valenza procedimentale o decisoria, «il cui impulso riposa su una valutazione estemporanea, che non vincola nessuno», la valutazione decisoria del tribunale non è tecnicamente “pregiudicata” dall’avvenuta segnalazione, perché il tribunale, all’esito dell’istruttoria prefallimentare, può rigettare con decreto la richiesta del pubblico ministero.

La natura di valutazione prima facie dell’insolvenza e il potere esercitato dal tribunale fallimentare a seguito di cognizione piena, se del caso difformemente da quella prima valutazione, sta a confermare, semmai, la terzietà dell’organo giudicante.

7.- Le considerazioni innanzi svolte inducono la Corte a disattendere il precedente invocato dal ricorrente.

Talchè è infondato il primo motivo di ricorso.

8.- Quanto al SECONDO MOTIVO esso è inammissibile perché censura soltanto genericamente la sentenza impugnata nella parte in cui ha – con congrua e logica motivazione – accertato lo stato di insolvenza del ricorrente evidenziando, tra l’altro, che – erano documentate innanzi al Tribunale plurime esecuzioni forzate, immobiliari e mobiliari; – il credito oggetto delle istanze di fallimento era superiore al tetto minimo normativo di cui all’art. 15 l. fall posto che comunque il fallendo «al momento del fallimento» era debitore verso le banche di importo addirittura di € 581.972,00, nonché aveva formulato ben due proposte «di rientro», che erano rimaste entrambe poi inadempiute; – A.B. era, inoltre, al momento della dichiarazione di fallimento debitore delle innanzi riconosciute rilevanti somme verso diversi creditori, talune delle quali già azionate esecutivamente;- non ricorreva, oggettivamente, a breve alcuna concreta e reale possibilità di ripresa di A.B. posto che il medesimo aveva ammesso la sua difficoltà nel ricorso a credito bancario, l’avvenuta ripresa dell’attività imprenditoriale a ritmo solo ridotto (e dopo un periodo di chiusura), inoltre non era stato capace di saldare nemmeno debiti di importo esiguo o di rispettare i piani di rientro concordati; infine, il reclamante, nonostante la consistente esposizione debitoria emersa non aveva non solo mai richiesto né affermato di possedere le condizioni per richiedere il concordato preventivo.

Il ricorso deve essere rigettato.

Il mutamento di giurisprudenza in relazione al potere di segnalazione del tribunale fallimentare giustifica la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 maggio 2012.