MARCO CATALANO

Magistrato del Tribunale di Torre Annunziata

LE MODIFICAZIONI DELLO STATO PASSIVO NEL FALLIMENTO

PROFILI SOSTANZIALI E GIURISPRUDENZIALI

Una delle principali attività che il giudice delegato ed al curatore devono espletare in maniera congiunta è quella della verificazione dello stato passivo, ovvero l' accertamento dei debiti in capo al fallito al fine di procedere alla successiva ripartizione. Trattasi di un' attività con un certo margine di elasticità da effettuarsi in contraddittorio con gli interessati (creditori e fallito), al termine della quale il g.d. dichiara esecutivo lo stato passivo. Una volta terminata questa operazione spetta al curatore comunicare ai creditori istanti l' esito delle loro domande di ammissione con lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
Caratteristica principale dello stato passivo è la sua immodificabilità se non tramite l' esperimento dei rimedi di cui agli artt. 98 e ss. l.f. ; in altre parole solamente tramite l' esercizio del rimedio dell' opposizione del creditore escluso o ammesso con riserva, dell' impugnazione da parte degli altri creditori, della insinuazione tardiva e della revocazione si possono apportare modificazioni allo stato passivo utili ai fini di una diversa distribuzione dell' attività fallimentare.
Passando all' esame analitico delle norme che contengono i rimedi ora enunciati si osserva.
L' opposizione allo stato passivo ex art. 98 e ss l.f. è il rimedio che la legge attribuisce al creditore escluso o ammesso con riserva per veder modificata la sua domanda di ammissione, esclusa in tutto o in parte dal g.d. Detta istanza, da presentarsi con ricorso al g.d. che fissa l' udienza di comparizione ed il termine per la notifica del ricorso e del decreto al curatore deve essere esperita entro 15 dalla ricezione della raccomandata con la quale il curatore notizia il creditore della esclusione totale o parziale (o della ammissione del credito in chirografo piuttosto che in privilegio), ai sensi della nota sentenza nr 102 del 1986 della Corte Costituzionale. L' onere di prova della tempestività della presentazione del ricorso entro i 15 giorni assegnati dalla legge incombe al creditore opponente, che deve allegare l' originale o la copia della comunicazione inviatagli dal curatore al fine di permettere al collegio l' accertamento della tempestività (Se risulta dagli atti di causa che il curatore ha inviato la comunicazione prevista dall' art. 97 l.f., il creditore escluso ha sempre e comunque l' onere di provare la tempestività dell' opposizione allo stato passivo producendo la lettera raccomandata a lui pervenuta. In mancanza, il tribunale deve rilevare d' ufficio la inammissibilità dell' opposizione, ancorchè il curatore costituito non abbia depositato l' avviso di ricevimento della lettera raccomandata inviata al creditore e non abbia eccepito la tardività dell' opposizione Trib Agrigento 29.11.1995). E' onere ulteriore del creditore quello di costituirsi in giudizio almeno 5 giorni prima della udienza fissata dal g.d. altrimenti l' opposizione si reputa abbandonata ; anche in questo caso il collegio dovrà verificare d' ufficio l' esatto adempimento dell' onere imposto al creditore opponente.
Circa la procedura che si applica nel caso de quo, è indubbio che trattasi di quella risultante dalla legge 353/1990 con l' unica eccezione della riserva di collegialità ai sensi dell' art. 48 ord. Giudiziario ; sulla scorta di siffatto principio è stato affermato che "nel giudizio di opposizione allo stato passivo promosso dal creditore, la cui richiesta di insinuazione sia stata respinta dal g.d., è lo stesso creditore opponente ad avere la veste di attore, mentre il curatore che contesti la pretesa assume la veste di convenuto. Pertanto, nei limiti in cui le regole del processo di cognizione lo consentono, nulla impedisce a detto curatore di far valere, in via di eccezione, ragioni di infondatezza della pretesa del ricorrente diverse da quelle enunciate nell' originario provvedimento di non ammissione del credito al passivo, non essendovi alcun onere di sollevare tutte le possibili contestazioni nel corso dell' adunanza prevista dall' art. 96 l. fall." (Cass sez. I 1.8.1996 nr 6963).
Essendo quindi considerato il giudizio di opposizione come un normale procedimento contenzioso avente quale fine l' emanazione di una sentenza dichiarativa, l' opponente ed il curatore (se costituito) debbono osservare, come di è detto, le norme che il codice di procedura civile detta in tema prova. Dibattuta è la questione se il giudice dell' opposizione, che è il g.d. nella veste di giudice istruttore, possa d' ufficio acquisire il fascicolo fallimentare, problema dibattuto anche negli altri giudizi che traggono origine dal fallimento, come ad esempio per le azioni revocatorie ; sebbene vi siano alcuni contrasti giurisprudenziali, si ritiene che valendo nel giudizio di opposizione i normali oneri probatori che gravano su ogni parte processuale, anche nel giudizio di opposizione il fascicolo non potrà essere acquisito d' ufficio, ma potrà essere inserito nella procedura o a mezzo di acquisizione tramite la p.a. o tramite l' ordine di esibizione ; qui, infatti, a differenza che nel giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, nel quale il tribunale dovrà d' ufficio accertare se sussistevano i presupposti per la dichiarazione di fallimento e quindi dovrà esaminare l' intero fascicolo amministrativo, siamo di fronte ad un giudizio contenzioso ordinario, come si è detto, nel quale sono in vigore le normali regole procedurali. La legge fallimentare prevede, inoltre, che per motivi di economia processuale i giudizi di impugnazione dei vari crediti di una stessa procedura siano riuniti, e per far ciò impone al g.d. di stabilire per ogni opposizione la stessa data di udienza, onde permetterne la riunione ; trattasi non di litisconsorzio necessario, ma facoltativo, la cui pratica attuazione è oggi più difficile in quanto il termine quindicinale per impugnare l' esclusione o l' ammissione con riserva non è lo stesso per tutti i creditori, ma per ognuno di essi decorre dalla data di ricezione della raccomandata con avviso di ricevimento con la quale il curatore notizia i creditori ; pertanto, nella pratica, il dies a quo può essere diverso vuoi per il fatto che i creditori si trovano in domicili diversi, vuoi per disfunzioni del sistema postale nazionale.
Circa il regime delle spese, esso trae la sua fonte nel sistema ordinario delle norme del codice di procedura civile.
E' pertanto necessario che il creditore si costituisca a mezzo di procuratore ad litem giusta il disposto di cui all' art. 82 c.p.c. ; nella pratica, poiché è raro che un creditore presenti in proprio la domanda di ammissione al passivo, ma delega un avvocato, nel mandato allo stesso conferito per la presentazione di domande di ammissione al passivo è stabilita la facoltà di proporre opposizioni e/o impugnazioni ; è bene comunque accertare che il mandato ad litem esista al momento del deposito del ricorso, non essendo possibile una apposizione successiva al deposito.
Sarà onere del curatore informare, una volta ottenuta la notifica del ricorso e del decreto, il g.d. ai fini di eventuale costituzione in giudizio. Circa la opportunità di costituzione, infatti, trattasi di apprezzamento rimesso al g.d. ed al curatore. Vi possono essere infatti casi di in cui il credito è stato escluso perché basantesi su documentazione in copia non conforme ed il creditore con la opposizione allega gli originali dei titolo ; in tal caso sarà inutile la costituzione in giudizio ; oppure vi sono casi, abbastanza frequenti, di credito di lavoro per i quali, in sede di verifica, sono state ammesse solamente le somme accertabili documentalmente o con un semplice calcolo, quali le ultime mensilità od altro, mentre il creditore richiedeva anche differenze retributive o straordinari ; in questi casi, trattandosi di accertamenti da effettuare in concreto a mezzo deposizioni testimoniali, e non avendo la curatela da articolare prove contrarie, inutile sarà al sua costituzione in giudizio.
Per quanto riguarda la natura della opposizione allo stato passivo è opinione comune che trattasi di impugnazione al provvedimento di esclusione totale o parziale dell' istanza del creditore, nel quale il creditore riveste la figura dell' attore e il curatore quella del convenuto. Di conseguenza il creditore attore nel giudizio di opposizione non potrà far valere nuove domande, ma dovrà solamente far accertare giurisdizionalmente quel che gli era stato precluso in sede di verifica ; e d' altra parte il curatore non potrà proporre domande riconvenzionali, sebbene in relazione al titolo fatto valere possa proporre eccezioni diverse da quelle alla base del rigetto della domanda di ammissione (Cass 1.8.1996 nr 6963). Ed inoltre "nel procedimento di opposizione allo stato passivo, in cui sono preminenti le esigenze di celerità nello svolgimento del giudizio, non sono ammissibili domande riconvenzionali che siano solo genericamente o indirettamente ricollegabili al rapporto sul quale il creditore ha fondato la propria richiesta di insinuazione al passivo, e non invece rigorosamente dipendenti dal medesimo fatto dal quale trae origine la pretesa creditoria. Ne consegue che, ove il curatore fallimentare non si limiti a far valere la pretesa revocatoria ex art. 67 l. f., al solo fine di paralizzare la contrapposta pretesa del creditore che voglia far ammettere al passivo un proprio credito o far riconoscere una causa legittima di prelazione, ma proponga, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, una vera e propria domanda riconvenzionale, questa è inammissibile, pur quando eventualmente si ricolleghi al medesimo rapporto al quale ha fatto riferimento il creditore ricorrente, attesa che essa si fonda sul compimento di un fatto (il compimento dell' atto revocando) - e, dunque, su un titolo - diverso e non dipendente da quello (Cass 1.8.1996 nr 6963).
Passando all' esame della procedura di opposizione allo stato passivo in relazione a casi concreti, è stato innanzitutto affermato che "sono inopponibili al curatore fallimentare, in quanto prive del requisito della certezza, le date risultanti dai timbri postali apposte su alcune cambiali per l' annullamento delle marche integrative del bollo, poiché l' emissione delle cambiali è posteriore rispetto al momento dell' apposizione dei timbri (nella specie il giudicante ha rigettato l' opposizione allo stato passivo diretta all' ammissione del credito risultante dalle cambiali (Trib Napoli 16.3.1996). Ed ancora, "l' opposizione allo stato passivo proposta dal creditore escluso dal concorso fallimentare costituisce una vera e propria impugnazione del provvedimento del g.d., con la conseguenza che il tribunale, cui è devoluta la cognizione di essa, non può pronunciarsi su questioni non dedotte dall' opponente, dal curatore e dagli altri creditori eventualmente intervenuti in causa, salvo che si tratti di questioni rilevabili d' ufficio, né possono essere proposte domande nuove o più ampie rispetto a quelle fate valere in sede di insinuazione al passivo" (Cass sez. I 25.1.1993 nr 845).

Passando all' esame dell' art. 100 della l.f., esso prevede l' opposizione da parte di creditori ammessi nei confronti degli altri creditori ammessi.
Il primo problema che si pone riguarda la legittimazione, ovvero se l' impugnazione in parola possa essere effettuata solamente dai creditori ammessi al passivo, da qualsiasi creditore o anche dai creditori esclusi o ammessi con riserva i quali contemporaneamente presentino opposizione allo stato passivo ai sensi dell' art 98 l.f.. Per quanto riguarda il primo problema, ovvero della partecipazione indiscriminata di qualsiasi creditore a proporre impugnazione ex art. 100 l.f. anche se il suo credito non sia stato accertato dal g.d., la concorde opinione dottrinaria è per la tesi negativa ; e ciò nonostante il dato letterale della norma possa far propendere per la soluzione positiva, parlando la legge di "ciascun creditore", in quanto sarebbe contrario al sistema fallimentare prevedere da un lato un rigido accertamento dell' esistenza di un credito all' interno di una rigorosa procedura endofallimentare ed invece allargare le magli a soggetti che in definitiva non avrebbero alcun interesse concreto ad agire. Per quanto riguarda la seconda problematica, nonostante alcune voci favorevole, la più influente dottrina ritiene che non sia ammissibile l' impugnazione da parte di soggetti la cui ammissione sia condizionata da un procedimento di impugnazione. L' altra questione riguarda la legittimazione ad agire del curatore ; anche in questo caso, nonostante alcune voci isolate, si è ritenuto non legittimato il curatore sia perchè non espressamente previsto dalla norma sia perché laddove la legge fallimentare ha voluto l' intervento del curatore, lo ha espressamente previsto, come nell' azione ex art. 102 l.f. : parimente si è argomentato per quanto riguarda la legittimazione ad impugnare del fallito, il quale, come è noto, a seguito della sentenza dichiarativa di fallimento perde la capacità processuale (L' art. 100 della legge fallimentare, il quale, in applicazione del principio fissato dal precedente art. 43, circa la perdita della capacità processuale del fallito nelle cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, stabilisce che l' impugnazione dei crediti ammessi al passivo è proponibile da altri creditori, e non quindi dal fallito, manifestamente non si pone in contrasto, per tale esclusione, con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, tenuto conto che i provvedimenti resi in materia di ammissione di crediti al passivo spiegano effetto solo nell' ambito della procedura concorsuale, senza precludere al fallito ulteriori futuri controlli sulle pretese dei creditori, e che inoltre gli interessi del fallito stesso in detta procedura trovano adeguata difesa e tutela, oltre che nella facoltà di esporre le proprie ragioni nel corso della formazione e della verifica dello stato passivo (art. 95 e 96 della citata legge), nella partecipazione del curatore al suddetto giudizio di impugnazione, in qualità di parte necessaria Cass Civ. Sez I 21.1.1985 nr 195).
Per quanto riguarda il procedimento, esso è analogo a quello relativo all' impugnazione. Ex art. 98. Il creditore, legalmente rappresentato da un avvocato abilitato, deve depositare un ricorso alla cancelleria del g.d. entro 15 dalla data delle A.R. con le quali il curatore lo avvisa del deposito in cancelleria dello stato passivo. La partecipazione del curatore è prevista come necessaria.
Particolarità della norma in esame è il disposto del comma 4 dell' articolo in esame il quale stabilisce che "se all' udienza le parti non raggiungono l' accordo il giudice dispone con ordinanza non impugnabile che in caso di ripartizione siano accantonate le quote spettanti ai creditori contestati", ciò all' evidente fine di non far ricadere sul creditore contestato le conseguente di una impugnazione che potrebbe darsi infondata.
Quanto all' onere della prova, esso spetta a colui che intende far valere in giudizio in diritto, e quindi spetta al creditore istante la prova negativa dell' esistenza del credito contestato ed ammesso definitivamente al passivo fallimentare ("Con riguardo all' impugnazione prevista dall' art. 100 l.fall. - con cui può essere fatto valere qualsiasi motivo di esclusione del credito ammesso e delle relative garanzie, senza che l' eventuale difetto di motivazione del decreto di ammissibilità implichi la nullità del provvedimento - non è il creditore ammesso a dover fornire nuovamente la prova del suo credito, il quale è assistito dalla favorevole valutazione che ne ha fatto il giudice della verifica, ma è il creditore impugnante a dover provare la fondatezza della sua contestazione" Cass Sez. I 26.7.1994 nr 6954 "Sulla base dell' ordinamento vigente, sono soggetti alla procedura del fallimento gli imprenditori commerciali, i cui crediti siano rimasti insoluti, formando così nella specifica procedura la massa passiva. Ora, ai sensi dell' art. 100 della legge fallimentare, i crediti già ammessi possono divenire oggetto di impugnazione da parte di altri creditori aventi diritto alla contestazione. Tale impugnazione provoca un giudizio di cognizione di natura contenziosa, deputato alla verifica dell' esistenza e dell' ammontare del credito ammesso, attraverso la contestazione della validità dell' accertamento sommario già effettuato dal g.d.. In detto giudizio il creditore interessato - impugnante è legittimato a far valere tutti i possibili motivi di esclusione di tale o parziale del credito stesso o delle prelazioni riconosciute e tutte le eccezioni che sarebbero spettate al debitore. In conseguenza di ciò, la natura e la struttura del procedimento comportano la piena applicazione del principio dell' inversione dell' onere della prova ; per cui non è il creditore ammesso a dover fornire di nuovo la prova del suo credito, peraltro già assistito dalla favorevole valutazione del giudice della verifica, ma è il creditore impugnante a dover provare la fondatezza della sua contestazione" Cass Sez I 13.12.1994 nr 10613).

Ulteriore disciplina modificatrice dello stato passivo è quella prevista dall' art.101 l.fall., la quale, a differenza delle precedenti che comportano solamente una modifica di un credito ammesso e l' ammissione di un credito escluso, comporta una valutazione su un credito totalmente nuovo, che non era stato in tempo portato all' attenzione del g.d. in sede di verifica dei crediti. Proprio per la sua particolare natura di innovazione rispetto ai crediti in precedenza esaminati, la disciplina di cui all' art. 101 e, come vedremo dell' art. 103, comporta delle similitudini e differenze con i casi di opposizione ai crediti ammessi o esclusi ; similitudine i quanto, relativamente alla prima fase dell' accertamento, essa si atteggia quasi come una naturale prosecuzione dell' udienza di verifica dello stato passivo. Prosecuzione in quanto un a volta depositato il ricorso per ammissione tardiva vi è una prima fase, non contenziosa, in cui compaiono creditore e curatore e nella quale il curatore esprime il suo parere che, se condiviso dal g.d., comporta l' ammissione del credito allo stato passivo (e la cancellazione al ruolo della causa, secondo prassi inveterata di molti tribunali) ; differente in quanto in caso di contestazione del curatore (e anche se per ipotesi, piuttosto rara, in vero, il g.d. sia d' accordo con l' ammissione), occorre instaurare un procedimento contenzioso in cui il curatore dovrà eventualmente essere autorizzato dal g.d. a resistere in giudizio "l' art. 101mcomma terzo l.f. prefigura due possibili forme di accertamento e dichiarazione tardiva del credito : la prima, che si conclude con un provvedimento (decreto) di ammissione al passivo assunto dal giudice delegato, presuppone la sussistenza della duplice condizione che non sia contestata dal curatore l' ammissione del credito stesso e che questo sia ritenuto fondato dal giudice ; la seconda, che si conclude con sentenza del tribunale fallimentare, presuppone che l' ammissione del credito, di cui si chiede l' insinuazione tardiva, sia contestata dal curatore e che, a seguito di tale contestazione, il giudice abbia provveduto alla istruzione della causa a norma degli artt. 175 e ss c.p.c.. Detta contestazione sussiste in tutte le ipotesi in cui il curatore non esprime una integrale adesione alla domanda formulata dal creditore per ciò che attiene alla esistenza, alla quantità, alla qualità (cause legittime di prelazione, prededucibilità), agli accessori del credito medesimo, in quanto fatti valere nel giudizio di insinuazione tardiva Cass sez. I 19.6.1995 nr 6937). Ulteriore corollario è che il decreto del g.d. il quale abbia deciso l' ammissione del credito in conformità al parere del curatore che però abbia contestato qualità o quantità del credito è atto abnorme e pertanto ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost. (Il decreto con il quale il giudice delegato, nel procedimento di insinuazione tardiva, disponga l' ammissione al passivo di un credito in modo non conforme alla richiesta, deve essere qualificato come atto abnorme avente natura di sentenza e come tale impugnabile con ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. Sez : 19.11.1997 nr 11497), secondo un recente orientamento il quale è di contrario avviso a quello che si era consolidato in precedenza, secondo il quale "il creditore, il quale abbia proposto domanda di dichiarazione tardiva di credito, accolta solo parzialmente con decreto, adottato ex art. 101 terzo comma, prima proposizione, L. fall. ì, dal giudice delegato sulla base dell' erroneo presupposto della "non contestazione" del creditore o dell' intervenuto accordo con il curatore fallimentare, se non può esperire, avverso il predetto provvedimento, i rimedi endofallimentari astrattamente ipotizzabili (reclamo ex art. 26 od opposizione allo stato passivo ex artt. 98 e 99 L. fall.) può però impugnare il provvedimento - avente natura sostanziale di sentenza - mediante appello, con la conseguenza della non esperibilità avverso lo stesso, in quanto mancane del carattere della non definitività, del ricorso straordinario per Cassazione ai sensi dell' art. 111 comma secondo Cost." Cass sez. I 19.6.1995 nr 6937.
Quanto alla legittimazione attiva, come si è detto, essa spetta a chiunque non abbia potuto presentare domanda tempestiva di insinuazione ; il profilo della colpa rileva soprattutto per il regime delle spese, essendovi una presunzione di colpa del creditore tardivo, il quale, se non vuole sottostare al regime delle spese, deve dimostrare che il ritardo non è derivato da sua colpa. Particolare profilo riveste la figura del cessionario del credito, in quanto, da un lato, in virtù del principio di immodificabilità dello stato passivo, vi sono coloro che ritengono che la cessione del credito avvenuta dopo l' approvazione dello stato passivo per essere efficace deve solamente essere notificata al fallimento, dall' altro vi sono coloro che ritengono che il cessionario debba, per azionare il suo diritto nei confronti della massa, far valere la sua pretesa azionando il dispositivo di cui all' art. 101 l.f. ; sul punto non rileva la circostanza che la cessione sia avvenuta per volontà delle parti o ex lege come nel caso di cui all' art. 3 L. 297/1982 che ha istituito presso l' INPS un apposito fondo per il pagamento di TFR e ultime tre mensilità a favore dei lavoratori, nel caso di imprenditore dichiarato fallito ed incapiente, da parte dell' Istituto Previdenziale. Continuando con la disciplina della cessione del credito, particolare interesse, specialmente dal punto di vista pratico, rileva la cessione del credito effettuata prima del fallimento dell' imprenditore nel caso in cui sia cedente che cessionario facciano domanda tardiva di insinuazione al passivo fallimentare ; in questo caso il principio che soccorre è quello di carattere sostanziale dell' art. 1264 c.c. in base al quale l' efficacia della cessione è subordinata all' accettazione del debitore ceduto a alla notificazione dell' atto di avvenuta cessione.
Dal punto di vista oggettivo, deve trattarsi di nuovi crediti, ovvero di domande che non siano state sottoposte in precedenza all' esame del g.d. e del curatore, a meno che riguardo ad esse sia stato adottato un provvedimento di rigetto di carattere formale, come nel caso, ad esempio di domanda inesistente perché mancante della sottoscrizione della parte o del suo procuratore ; né l' insinuazione è ammissibile per il riconoscimento di una causa legittima di prelazione, in quanto in relazione a questa questione, vi è l' apposito strumento della opposizione allo stato passivo (è inammissibile la domanda d' insinuazione tardiva al passivo per far valere un diritto di prelazione (nella specie pegno), accedente ad un credito già ammesso in chirografo, su conforme domanda del creditore Cass. sez. I 27.4.1979 nr 2438); si pone, inoltre, il problema relativo alla ammissibilità di domanda tardiva nel caso in cui lo stato passivo sia stato approvato negativamente o per rinunzia dei creditori o per mancata presentazione di domande tempestive, e la risposta, dal mio punto di vista, è affermativo se è ancora in vita la procedura fallimentare, anche perché, come si vedrà in seguito, la pendenza di domanda tardiva di ammissione non è causa ostativa alla chiusura della procedura concorsuale senza nemmeno bisogno di accantonamenti da parte del curatore, ma il tutto con rispetto del termine finale del provvedimento del g.d. che approva e rende esecutivo il piano di riparto finale dell' attivo (Cass sez. I 2.3.1988 nr 2201).
Passando e continuando nella disciplina di carattere procedimentale, si osserva, come accennato poc' anzi, il principio della natura bifasica della procedura di insinuazione tardiva. Nella prima fase della procedura, in cui ancora non vi è contenzioso, si pone il problema della rappresentanza in giudizio, ovvero se il creditore istante debba parteciparvi a mezzo di procuratore o e sufficiente l' istanza sottoscritta personalmente dallo stesso, valendo le norme del processo ordinario solamente per la fase contenziosa che si apre con la contestazione del curatore ; la norma parla al riguardo di creditori, secondo una dizione comune all' art. 93 e 98 l. fall. ; ma, mentre nessun dubbio che la domanda di ammissione al passivo possa essere firmata dal colo creditore, così come l' opposizione ex art. 98 debba essere proposta a mezzo di procuratore concretandosi in un giudizio di impugnazione, dubbi possono sorgere ex art. 101 l. fall., sebbene l' orientamento prevalente è che il creditore, per potersi validamente costituire in giudizio, debba munirsi di procuratore, anche perché il comma due dell' art. in esame, nel disciplinare la costituzione del parti, richiama l' art. 98 comma terzo l. fall. che prevede la costituzione in giudizio almeno 5 giorni prima dell' udienza fissata. Ulteriore conseguenza è che se il creditore non si costituisce l' insinuazione si reputa abbandonata ed il processo si estingue rendendo improcedibile la reiterazione della medesima istanza ("la decadenza per la mancata costituzione nel termine di cinque giorni prima dell' udienza fissata dal giudice delegato, prevista dall' art. 98 terzo comma, della legge fallimentare per l' opposizione allo stato passivo, si applica, in forza del rinvio contenuto nel successivo art. 101 anche alla domanda di insinuazione tardiva di crediti, e ne rende perciò inammissibile la riproposizione quando la causa non sia stata iscritta a ruolo nel suddetto termine Cass. Sez I 4.11.1982 nr 5790). In conseguenza della natura processuale e tecnica della costituzione in giudizio, si applicano le norme del processo civile che disciplinano la procura ad agire, che può essere generale o speciale ;se quindi ad agire in giudizio è un cessionario ex lege non occorre alcuna procura ad litem in quanto è la legge stessa che attribuisce detto potere all' organo procedente, mentre nel caso di cessione tra soggetti privati occorre che la procura abbia i requisiti di cui all' art. 87 c.p.c. ; l' unica eccezione alla interpretazione secondo cui occorre un procura ad litem è quella relativa all Amministrazione finanziaria la quale può essere rappresentata, nella fase amministrativa, dai propri funzionari ai sensi dell' artt. 13 legge 3.4.1979 nr 103, mentre nella successiva fase contenziosa deve munirsi del patrocinio dell' Avvocatura dello Stato.
L' ultimo rimedio relativo alla modifica dello stato passivo è quello previsto dall' art. 103 l. fall. che riguarda le istanze di rivendica tardive ;premesso in fatto che per le istanze di rivendica, ovvero di separazione delle cose mobili possedute dal fallito ma di proprietà di terzi, la cancelleria forma un fascicolo secondo le procedure previste dagli artt. 93 e ss l. fall. e l' esame delle istanze di rivendica avviene di pari passo con quello dei crediti procedendo infine il g.d. ad una unica approvazione dello stato passivo delle rivendiche e dei crediti, il proprietario di bene mobile anche dopo l' approvazione dello stato passivo delle rivendiche può effettuare domanda tardiva di separazione sulla base del comma terzo dell' art. 103 l. fall.
Nessun problema particolare si pone se non con riferimento a particolari casi ; è stato infatti affermato che in caso di rivendica di beni mobili fungibili (es dazione di somma di danaro volta a costituire pegno irregolare) la istanza medesima non sia ammissibile in quanto il possesso da parte del fallito vale proprietà ed il creditore ha la sola possibilità di rifarsi chiedendo l' ammissione al passivo per il tantundem ; in caso di autoveicoli, inoltre, dato che la trascrizione al PRA ha carattere dichiarativo e non costitutivo, il possesso dell' autovettura da parte del fallito equivale a qualificarlo come proprietario ; pertanto è il terzo rivendicante che deva dare la prova della proprietà per vincere la presunzione di appartenenza del bene al fallito. La istanza di rivendica è inoltre ammissibile se il bene rivendicato non è nel possesso del fallito, in quanto in questo caso nulla vi è da restituire (Cass sez. I 4.6.1983 nrv 3803). Quanto alle istanze tardive di rivendica esse seguono la stessa sorte delle domande di ammissione tardive in forza del richiamo all' art. 101 effettuato dall' art. 103 l. fall., con tutte le conseguenze sostanziali e procedimentali sopra esaminate.