"INSOLVENCIA Y EMPRESA EN CRISIS EN EL MERCOSUR: una necesidad o una quimera?" (1)

· Por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
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· Catedrática de Derecho Internacional Privado, de Contratos Internacionales en los Espacios Integrados y de Arbitraje Interno e Internacional de la Facultad de Derecho de la UBA.
· Doctora de la Universidad de Buenos Aires Area derecho Internacional Privado.
· Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del CASI
· Directora del Programa del Actualización en Negocios Internacionales y Derecho Comercial Contemporáneo en el Departamento de Postgrado de la Facultad Derecho de la UBA
· Investigadora Titular Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja" UBA
· Directora del Plan UBACYT TD019 subsidiado por la UBA sobre "Armonización legislativa en materia de insolvencia internacional y crisis de la empresa en el Mercosur, Chile y Bolivia". (Integrado por los Doctores Alicia Farinatti, Victoria Basz, María C. Gómez Masía, Silvia Yanzi, Camilo Camillone, Mónica Grill, Graciela Márquez, Roberto Muguillo, Isabel Candelarios Macías, Teresa Moya Domínguez, Mónica Sofía Rodríguez, Vera Báez Peña Wirth, Flavia Medina, María Inés Haiek, Emiliano Buis, Rodrigo Laje, Rodrigo Piñeiro).

INTRODUCCION
El siglo veintiuno se presenta como un tiempo donde se produce la aceleración de los movimientos de personas, de bienes, de servicios, de capitales, de informaciones. Dentro de este delicado contexto, propio de la denominada aldea global, se multiplican las necesidades por parte de los operadores comerciales, de las empresas de relacionarse, de adquirir bienes en el exterior, de anudar negocios superando, diríamos sin temor a equivocarnos, ignorando las fronteras interestaduales. Es cierto. Máxime cuando hoy más que nunca, el hombre de negocios desea organizar su vida y su actividad económica, de manera de poder establecer negocios, planear ciertas situaciones, en un clima de previsibilidad, de seguridad, toda vez que lo contrario, la inseguridad, la imprevisibilidad aumentan los costos empresariales de las transacciones internacionales.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO E INTEGRACION JURIDICA
Verdad es que desde nuestra perspectiva, dado que el objeto del Derecho Internacional Privado no se acota en la mera resolución de conflictos de leyes y jurisdicciones, tal como sostiene la doctrina más tradicionalista, sino que también comprende la regulación de todas las relaciones jurídicas internacionales con intereses privados, entendiendo por tales aquellas que en su nacimiento, desenvolvimiento o extinción contienen - en forma ostensible u oculta - un elemento extranjero, extraño al derecho local, es decir que cae bajo la regulación de algún derecho extranjero (2).
De lo cual resulta que las relaciones que constituyen el objeto del Derecho Internacional Privado, se desarrollan tanto:
v En el ámbito nacional: cuando un sólo elemento de la relación jurídica es extranjero, mientras que mayor parte de sus elementos (nacionalidad, domicilio de las partes, lugar de celebración o lugar de ejecución del contrato, etc.) se vinculan con un único ordenamiento legal.
v En el ambito internacional: Cuando más de un elemento de la relación jurídica se vincula con un ordenamiento jurídico extranjero.
v En el ámbito regional o comunitario: Cuando una relación jurídica nace, se desarrolla y agota en el territorio de un espacio integrado.
Simétricamente con los ámbitos señalados, y siguiendo la más prestigiosa doctrina uruguaya, hay una triple esfera de acción del Derecho Internacional Privado:
a. el nacional;
b. el convencional y
c. el comunitario que nunca ha dejado de pertenecer al área temática de nuestra disciplina (3).

EL ROL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ciertamente los intérpretes, los operadores, los juristas se han preguntado acerca del papel que está llamado a desempeñar el Derecho Internacional Privado en un entorno más o menos armonizado (4). Precisamente, desde la perspectiva por la que nos inclinamos, la uniformidad que han calificado como puramente fragmentaria, insatisfactoria, parcial, sectorial, permite vislumbrar un amplio campo de juego al Derecho Internacional Privado; de hecho dicen, que conduce directamente al mismo (5).
Ello implica la necesidad de elaborar soluciones que, acordes con los propósitos de las partes, hagan de las normas instrumentos funcionales y ágiles destinados a facilitar y reglar las relaciones que se anudan dentro del ámbito regional o comunitario (6).

INSTRUMENTO PARA LA INTEGRACION JURIDICA
En un contexto como el planteado, aparece el Derecho Internacional Privado como instrumento insustituible, en materia de integración jurídica. Nunca nos cansaremos de repetir que esta disciplina está llamada, dentro de los procesos de integración, entre otros, a contribuir como marco regulador e interpretativo y como instrumento imprescindible, para el logro de la armonización de las legislaciones de los países que conforman un esquema determinado de integración. En este sentido cabe afirmar que:
v Existe una recíproca como delicada interdependencia entre el Derecho Internacional Privado y los denominados procesos de integración regional. Ciertamente, esta relación depende de la intensidad de la integración, toda vez que el grado de compromiso asumido por los Estados en cada esquema, es el que determina el nivel de influencia en el derecho en general y en el derecho internacional privado en especial. Esta aseveración indica que en algunos procesos, como el de la zona de libre comercio o la propia unión aduanera, no influye de una manera tan incisiva en las reglas jurídicas nacionales como en los casos de mercado común o unión económica. Así las formas más débiles de integración afectan principalmente, el régimen de importaciones y de exportaciones y por ende la tarifa aduanera.
v El mercado común, como el que se pretende lograr con el MERCOSUR, aspira a suprimir las fronteras para permitir la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios, afectando aspectos fundamentales de la soberanía estatal, entre las que destacan, entre otros: a) La condición de los extranjeros, b) el régimen jurídico de los comerciantes y las sociedades, y dentro de esta área la regulación del fenómeno de la insolvencia y de la situación de crisis de las empresas.

INSOLVENCIA INTERNACIONAL EN AREAS INTEGRADAS
Cabe señalar que entendemos por derecho concursal internacional, el sector del derecho internacional privado comercial dedicado a regular, a darle solución a los problemas planteados por el fenómeno de la insolvencia internacional. A su turno, la insolvencia internacional está indicando aquella situacion de crisis del comerciante, abarcativa de la imposibilidad, de la dificultad de la empresa que no puede afrontar debidamente el cumplimiento de las obligaciones contraidas.
Ante la crisis de la empresa, ante las dificultades económicas o financieras de la empresa, se puede elegir entre mecanismos no concursales y concursales. En efecto, la respuesta jurídica a la crisis de la empresa resulta variada, siendo asumida por los derechos estaduales mediante el reconocimiento de diversas figuras que se imponen por la fuerza de la realidad. Habrán soluciones no concursales y concursales.
Dentro de los mecanismos no concursales hallamos el otorgamiento de créditos, préstamos bancarios y de hipoteca, descuento de documentos tales como letras de cambio, contratos como el leasing, por el que se adquiere el uso de ciertos bienes con opción de compra, contrato de factoring, que posibilita la relación entre una sociedad de facturación y empresas clientes, la fusión de empresas, acuerdos extrajudiciales, entre otros (7).
Entre las soluciones concursales destacan, el concurso preventivo, el salvataje de empresas. Esta última modalidad que se ha expandido considerablemente en las últimas décadas, implica un cambio en la finalidad de los procesos concursales, pretendiendo sustituir la eliminación, la liquidación por una finalidad de saneamiento de la empresa en crisis. Ciertamente, esta solución se hace cargo de diversas cuestiones de especial relevancia y delicadeza, sobre todo por atender no solamente de los intereses de los acreedores, sino también de los intereses sociales y mantener el valor del capital de la empresa en marcha que no se ve disminuído como cuando se produce su liquidación (8).
En las áreas integradas la actividad desarrollada por los agentes económicos, así como sucede en el ámbito interno, pueden provocar situaciones de crisis de la empresas, las denominadas insolvencias transfronterizas, ante la imposibilidad de atender las obligaciones contraídas este mayor grado de interacción se ve favorecido cuando se minimizan en las transacciones, los costos derivados de la diversidad legislativa o pluralidad de jurisdicciones.
La insolvencia internacional afecta el buen funcionamiento del mercado internacional, por lo que es necesario que se adopten medidas de coordinación respecto del activo del deudor insolvente. Precisamente, para el buen funcionamiento del mercado interior es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un estado miembro a otro en busca de una posicion juridica mas favorable (forum shopping). tales objetivos no pueden alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional, por lo que se justifica una accion a nivel subregional.

TECNICAS DE ARMONIZACION LEGISLATIVA
Tal como lo venimos viendo, la instalación de un esquema de integración significa el acrecentamiento de los intercambios comerciales y la posesión de bienes en los distintos Estados que lo componen. Sin duda, que la mayor utilización del crédito puede aumentar las posibilidades de crisis de los agentes económicos; razón por la cual, se plantea la necesidad de armonizar las legislaciones en una materia de especial delicadeza. Así pues, los textos normativos pueden inclinarse por desarrollar las soluciones siguiendo los sistemas que tradicionalmente se han disputado la preeminencia en la regulación de las quiebras internacionales, la unidad o la pluralidad, la extraterritorialidad o la territorialidad, o bien, elegir la vía de los sistemas combinados o mixtos (9).
Desde nuestra perspectiva, por un lado cabe señalar que si bien los términos "armonización" y "unificación" pueden ser empleados en forma indistinta, es sin embargo necesario que ambos vocablos sean diferenciados, dado que tienen un alcance diferente. Una verdadera unificación podría implicar la adopción de un texto común, a tratados, a convenciones internacionales, y en ocasiones hasta su aplicación directa por los tribunales locales o su revisión por un tribunal supranacional.
Por ello, el concepto de armonización se presenta caracterizado por su mayor flexibilidad y no necesariamente por implicar la adopción de un texto uniforme. Así pues, observamos que en materia de integración jurídica hay escalas, grados que van desde la coordinación, la armonización, la aproximación hasta llegar a la unificación.
En el área de la disciplina del Derecho internacional privado cuando se alude a la armonización legislativa se suelen distinguir básicamente dos métodos, que además son modalidades de codificación:
v La armonía legislativa y
v La uniformidad legislativa.
El primer método, el de la armonía legislativa, mediante el empleo de las típicas normas de derecho internacional privado indirectas o reglas de conflicto, tiende a la adopción de los criterios jurídicos rectores de las relaciones juridicas internacionales involucradas, mas se caracteriza por mantener inalterables los derechos sustanciales de los estados.
Por el contrario, el segundo método, la uniformidad legislativa es una forma de armonización legislativa de mayor alcance, de mayor profundidad, ya que el legislador mediante el arbitrio de normas directas, normas sustanciales, normas materiales, regula directamente las relaciones jurídicas internacionales involucradas, con virtualidad suficiente para alterar los derechos sustanciales de los estados que en ella participan.
Mas no caben dudas que la armonización legislativa constituye uno de los mecanismos necesarios para lograr seguridad jurídica en el orden internacional, por lo que cobra especial relevancia para el desarrollo de las relaciones internacionales en el marco del mundo globalizado y es condición indispensable para el funcionamiento de los procesos de integración y "un proceso de integración puede ser operativo y funcionar en la medida que los marcos jurídicos sean adecuados, y ello se logra con la armonización legislativa..." (10). Pero convendría que realizácemos algunas precisiones terminológicas que resultan imprescindibles. Veamos.

ARMONIZACION
En un sentido amplio, diremos que cuando se habla de armonización se alude a de las técnicas para solucionar el régimen jurídico de las relaciones de derecho internacional privado; precisamente se trata de uno de los instrumentos funcionales que se emplean para el logro de los objetivos perseguidos.
Coincidimos con quién con la claridad de su discurso nos exime de mayores comentarios cuando dice que el concepto de "armonización" (rapprochement o Angleichung) diciendo que ella resulta flexible por no implicar necesariamente la adopción de un texto uniforme; ya que se refiere, más bien a una simple aproximación de criterios jurídicos, apoyándose en bases, leyes modelos, o doctrina común, que pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinado" (11).

COORDINACIÓN
Consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas buscando únicamente marcar líneas generales comunes. Se trata de un nivel mínimo de nivelación jurídica. Resulta un estadio de armonización legislativa que implica un acercamiento, una aproximación que implica un compromiso que no es indicativo del establecimiento de un camino hacia su profundización.

APROXIMACIÓN
Consiste en el escalón más alto en la relación de las legislaciones internas, y se realiza a través de la búsqueda de líneas específicas, particulares comunes. Cabe señalar que la aproximación de las legislaciones dentro de los esquemas integrados como la Unión Europea, se ha llevado a cabo con un claro criterio funcional cuidadoso de las exigencias del proceso de unión económica. Todo intento de ir más adelante en el proceso de aproximación de legislaciones de los sistemas jurídicos de los Estados Miembros, puede escapar a los objetivos inmediatos del proceso de integración económica, y en concreto a la competencia de las instituciones comunitarias (12).

ARMONÍA LEGISLATIVA
Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para solucionar las cuestiones de Derecho internacional privado derivadas de las relaciones jurídicas internacionales. Se llaman reglas de derecho internacional privado, normas indirectas, de conflicto, normas de colisión, reglas adjetivas, reglas electivas de leyes, porque precisamente marcan el camino hacia el ordenamiento jurídico, hacia la ley aplicable.
Se trata de un procedimiento, de una técnica de uniformidad parcial, es la uniformidad de reglas electivas de leyes. Por ende ella puede coexistir con la disparidad de leyes, porque consiste solamente en la identidad de reglas o de sistemas de derecho internacional privado indirectas. Este medio ha sido empleado, con pocas excepciones, por los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y por el Código de Bustamante de 1928, ambos en vigor. Los Estados han consensuado que determinadas relaciones jurídicas internacionales captadas por las reglas de colisión de leyes, habrán de ser resueltas bajo los mismos criterios reguladores, con similares criterios atributivos legislativos o jurisdiccionales, mas no han querido avanzar hacia la identidad de derecho sustancial.

UNIFORMIDAD LEGISLATIVA
Consiste en la coincidencia no sólo de las reglas electivas sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas encaminan. Ella produce una identidad total del régimen jurídico de la relación.
El derecho uniforme como vía, es quizás la técnica de mayor profundidad, de mayor intensidad, de perfección, pero también la más difícil y más delicada de lograr. No obstante cada día resulta más frecuente alcanzar una uniformidad legislativa, sobre todo por vía convencional, en áreas específicas del Derecho internacional privado, especialmente del derecho comercial internacional que es el área en el que se ha empleado exitosamente este mecanismo.
En este sentido, cabe señalar que si bien la mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna y de fuente convencional pertenecen a la esfera de las reglas electivas, no lo es menos que en el campo del derecho comercial internacional, se realiza en gran parte la estabilidad y la seguridad internacional de los derechos mediante la uniformidad legislativa.
Ahora bien, desde cualquier ángulo que se mire, lo cierto es que una de las aspiraciones, una de las metas a cumplir es el análisis conjunto de una política legislativa que impulse un proceso de armonización de legislaciones.
En un sentido amplio, la armonización implica el conjunto de acciones dirigidas a propiciar respuestas coordinadas y consensuadas ante los problemas comunes, superando disparidades, asimetrías que a todos afectarían, sin que haya que incidir en aspectos propios de cada sociedad y de cada cultura.

TRABAJOS DE ARMONIZACION EN AMERICA
Es frecuente que al encarar cualquier trabajo dedicado a la armonización legislativa, se rinda merecido tributo, por haberse erigido en la primera obra codificadora en materia de derecho internacional privado con efectiva vigencia en el mundo, a los célebres Tratados de Montevideo de 1889, cuya situación de vigencia es la siguiente:
v Derecho civil internacional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, Colombia);
v Derecho comercial internacional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, Colombia);
v Derecho procesal internacional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, Colombia);
v Derecho penal internacional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay);
v Propiedad artística y literaria (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, también adherido por Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia);
v Patentes de invención (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay);
v Ejercicio de profesiones liberales (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, Colombia, Ecuador);
v Protocolo adicional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay).
v Con respecto a las ratificaciones de los Tratados de 1939-40 es el siguiente: Los tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) ratificaron los siguientes tratados de:
v Derecho Civil Internacional,
v Derecho Comercial terrestre,
v Navegación comercial,
v Procesal,
v Penal,
v Convención sobre ejercicio de profesiones liberales y el Protocolo adicional.
Solamente Paraguay y Uruguay ratificaron los tratados sobre Asilo y refugio político y sobre Propiedad Intelectual.
Ya en el siglo veinte, en 1967 aparece otra instancia para la unificación, para la uniformidad, para la armonización del derecho dentro de Organización de Estados Americanos. En efecto, le compete al Comité Jurídico Interamericano, según surge del artículo 3 de su estatuto, el "promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional privado". Cabe observar que se han sancionado más de veinte convenciones interamericanas, muchas de ellas relacionadas con el derecho comercial internacional (13). Como una de las principales características de esta obra codificadora, baste decir que ella pretende armonizar las legislaciones de países que pertenecen a familias jurídicas provenientes del derecho continental europeo y del common law. Ciertamente este emprendimiento implica un verdadero desafío, que ha tenido exitosos resultados logrados en las cinco Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado celebradas en Panamá, en 1975, en Montevideo, Uruguay, en 1979, en La Paz, en 1984, en Montevideo, Uruguay en 1989, en Méjico, en 1994 (14).

EL MERCOSUR
El contexto de una economía sin obstáculos presupone la disminución, la desaparición de las disparidades legislativas que pueden afectar el correcto funcionamiento del mercado, de la actividad de los operadores jurídico económicos. La superación de las asimetrías jurídicas determinan la exigencia de la elaboración de una plataforma normativa unitaria dentro de aquellas áreas que, sea por su sensibilidad o por su vinculación con las cuestiones económicas, precisan encaminarse hacia su convergencia.
Ahora bien, el propio cuadro institucional del área integrada es el que marcará si se hace necesario unificar, armonizar o simplemente coordinar las distintas legislaciones de los Estados que la conforman.
Hay según nuestra línea de pensamiento, una íntima vinculación entre el nivel de institucionalización como de los objetivos propuestos por el espacio integrado y el nivel de integración jurídica necesaria para su desarrollo. En efecto, si lo que se pretende es la conformación de un mercado común resulta no solamente útil o conveniente aproximar las legislaciones, sino una exigencia del propio esquema. Si se entiende que la regulación de las actividades de los operadores jurídicos, de los empresarios es un área pertinente, si ellas no solamente están coronadas por los triunfos, sino también por los fracasos, el tema de la insolvencia internacional deviene de tratamiento legislativo mancomunado inexorable.
En todo caso, la unificación supone la adopción de normas comunes o únicas por los Estados que conforman determinado espacio jurídico, mientras que la armonización, la aproximación suponen el mantenimiento de las peculiaridades de cada legislación nacional. Una elimina las diversidades, otra las mitiga. Para optar por una u otra vía habrá que analizar, comparar los contenidos de los derechos estaduales que, además de los objetivos del esquema, son los que marcarán la elección de la metodología de armonización legislativa más adecuada.
Por tal motivo, en el itinerario señalado habrá que determinar las tendencias convergentes, ora divergentes de los derechos estaduales de los miembros del esquema de integración, para luego avanzar hacia la atenuación, la eliminación de las barreras que suponen las disparidades legislativas.
Desplazándonos hacia el ámbito de los espacios integrados, cabe recordar que en el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, según surge de la primera parte del artículo 1, se ha previsto la conformación de un mercado común entre la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, para alcanzar la libre circulación de los bienes, los servicios, de los factores productivos, la determinación de un arancel externo común, la coordinación de una política macroeconómica y sectorial. Asimismo, en la última parte de la disposición mencionada, se prevé que la realización de un espacio económico común implica la necesidad, el compromiso de proceder a la armonización de las legislaciones nacionales en las áreas pertinentes.
Vemos como el tratado fundacional del área prevé la necesidad de armonizar las legislaciones internas de los Estados Parte, asumiendo tal compromiso para el logro del fortalecimiento del esquema de integración (15).
Cabe observar que de conformidad con las características propias de los procesos de integración lo óptimo es dotar de contenidos similares a los derechos internos de los Estados pues la armonización de las regulaciones en áreas pertinentes como un elemento de política legislativa, es una alternativa para lograr avances significativos en un contexto de integración economíca. No debe descuidarse la importancia del nivel institucional alcanzado, la pertinencia, la resistencia del área a armonizar son aspectos fundamentales en esta materia.

NIVELES DE ARMONIZACION LEGISLATIVA
En este sentido, no resulta supérfluo recordar, que dentro del MERCOSUR la situación es sumamente compleja, tal como se describirá a continuación:
v En el nivel heterónomo, en materia de quiebras, tres de los cuatro países que conforman el área se encuentran vinculados por los Tratados de Montevideo de 1940, que son la República Argentina, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. Brasil, en cambio pertenece a la esfera del Código de Bustamante. Dentro de la obra codificadora de la CIDIP, no existen realizaciones en materia de insolvencia internacional.
v En el nivel autónomo, no existe ninguna realización dentro del área, que regule lo atinente a la insolvencia internacional, de forma tal que las soluciones habrá que encontrarlas en los sistemas jurídicos de fuente interna de cada uno de los Estados que integran el esquema. Las normas de fuente interna que regulan la insolvencia internacional si bien se sostienen sobre principios básicos idénticos, ostentan disparidades legislativas considerables. Baste como ejemplo mencionar que la República Argentina, ha incorporado el procedimiento del salvataje de empresas dentro de la Ley 24.522, mientras que los tres restantes países, no tienen legislada la institución dentro de sus sistemas jurídicos.

ARMONIZACION LEGISLATIVA EN AREAS INTEGRADAS
En este sentido cabe señalar que desde distintos ámbitos, comunitarios y extracomunitarios, se han desarrollado importantes tareas para alcanzar la armonización legislativa, entre las que destacan:
v El Convenio de Estambul del 5 de junio de 1990, dentro del marco del Consejo de Europa.
v El proyecto sobre insolvencia del American Law Institute (NAFTA).
v La ley modelo elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre insolvencia transfronteriza, del 30 de mayo de 1997.
v El Convenio como el del 23 de noviembre de 1995, sobre aspectos internacionales de los procedimientos de insolvencia, que completa en el ámbito concursal al Convenio de Bruselas del 27 de setiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales.

LA UNION EUROPEA
v El artículo 220 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, constituyó la base que ha permitido la elaboración de convenios en el ámbito de la cooperación judicial civil entre Estados miembros, sin perjuicio de la posibilidad de que dichos Estados celebren convenios con terceros Estados. Así dentro de este ámbito quedan enmarcados el célebre Convenio de Bruselas, del 27 de setiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en material civil y mercantil, documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales que, no obstante, excluía expresamente de su ámbito la quiebra y procedimientos análogos. En virtud de esa exclusión se elaboró el convenio relativo a procedimientos de insolvencia, complementario, por tanto, del Convenio de Bruselas, publicado en el periódico oficial de las Comunidades Europeas del 23 de noviembre de 1995.
v El Tratado de la Unión Europea (Maastricht), que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993, dentro de ese proceso constructivo europeo en fases, reconoce expresamente en su artículo K.3.2.c la posibilidad de adoptar convenios en los ámbitos contemplados en el K.1 de dicho Tratado, entre los que se encuentra la cooperación judicial en materia civil.
v El Tratado de Amsterdam, firmado bajo presidencia neerlandesa por los 15 Estados miembros de la Unión Europea el 2 de octubre de 1997 y en vigor desde el 1 de mayo de 1999, "comunitariza" la cooperación judicial civil al establecer el artículo 61 (versión consolidada del Tratado de Roma), enmarcado en el Título IV relativo a "visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas", que "para garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia, el Consejo adoptará: ... c) Medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de acuerdo con el artículo 65". A su turno, en el artículo 65 de la versión consolidada del Tratado de Roma, se establece:
v "Las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza que se adoptan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán, la de "mejorar y simplificar:
v "El sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales.
v "La cooperación en la obtención de pruebas.
v "El reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales.
v "Fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción.
v "Eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros".
v El Tratado de Amsterdam deroga expresamente el artículo K.3.2.c del TUE, pero no así el artículo 220 del Tratado de Roma que, por tanto, coexistirá con los artículos 61 y 65, fundamentando el primero la posibilidad de convenios sobre competencia judicial, y los segundos la adopción de reglamentos y directivas sobre esta materia. Es en este marco de los artículos 61 y 65 de la versión consolidada del Tratado de Roma en el que debe enmarcarse y encuentra su justificación el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, del 29 de mayo de 2000.

DERECHOS ESTADUALES EUROPEOS
Resulta imprescindible aludir a algunas de las características principales que ostentan los distintos derechos estaduales de los Estados que integran la UNION EUROPEA para comprender cabalmente la significación de los importantes resultados obtenidos en la materia.
v En el derecho francés se encuentra regulada la prevención en la "loi sur prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises", del 1 de marzo de 1984, modificada por la ley 94/75, del 10 de junio de 1994, desarrollada posteriormente por decreto del 21 de octubre de 1994.
v En el derecho portugués el decreto-ley 316/98, del 20 de octubre, sobre "Institui o procedimento extrajudicial de conciliaçao para viabilização de empresas em situação de insolvência ou em situação económica difícil", se regula el ámbito de la prevención.
v El derecho español, según la opinión generalizada se presenta como arcaico, como anacrónico, por lo que se encuentra ante la imperiosa necesidad de reformar sus normas vigentes, Esta delicada cuestión parece estar en vías de superarse según el Informe del Ministerio de Justicia del 7 de septiembre del 2001 (16).
v En el derecho italiano existe la "amministrazione straordinaria", introducida por ley del 3 de abril de 1979, recientemente reformada por decreto legislativo 270, del 8 de julio de 1999 (17).

REGLAMENTO DEL CONSEJO 1346/00
La República Federal de Alemania y la República de Finlandia, con fundamento en lo establecido en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, específicamente en el artículo 61 y apartado 1 del artículo 67, tuvieron la iniciativa que culminó con la aprobación el 29 de mayo de 2000 del Reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia, que entrará en vigor el 31 de mayo de 2002.
Este instrumento es el resultado obtenido por el esfuerzo, por la preocupación del legislador comunitario por dotar al área de una regulación de la insolvencia transfronteriza.

AMBITO DE APLICACION DEL REGLAMENTO
El reglamento (CE) 1346/00 del Consejo tiene por objeto los procedimientos de insolvencia internacional, haciéndose cargo de la necesidad de coordinar las medidas que deberán adoptarse respecto de un deudor insolvente que tiene bienes o acreedores en diferentes países.
Su finalidad básica es simplificar las formalidades a que está sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia concursal, que no afectará a los derechos concursales internos de los países miembros de la Unión.
De este modo, se procura evitar que los operadores encuentren incentivos para transferir bienes de un Estado miembro a otro en busca de una posición jurídica más favorable (Forum shopping). Cabe observar, que el reglamento contiene disposiciones relacionadas:
v La competencia para la declaración de procedimientos de insolvencia,
v El reconocimiento de esas decisiones,
v La participación de los acreedores,
v La situación de los trabajadores,
v El derecho aplicable.
El artículo 1.1 del reglamento delimita su ámbito de aplicación sobre la base de los siguientes elementos:
v Procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, con independencia de que éste sea persona física o individual y de su condición como empresario.
v Que el procedimiento implique desapoderamiento total o parcial del deudor.
v Que implique el nombramiento de un "síndico", definido en el artículo 2º, en el que se delimitan conceptualmente algunos de los términos más empleados en el reglamento, como "cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor" [art. 2º, inc. b)], figurando en el Anexo C del reglamento la lista de dichas personas u órganos en los diferentes Estados miembros. Cabe interrogarse si la referencia que en el considerando 10 se hace al liquidador, ha de entenderse hecha al síndico, sobre la base del artículo 1.1 del reglamento. Esta interpretación nos llevaría a considerar que quedan fuera de su ámbito de aplicación los procedimientos conservatorios.
v El reglamento reconoce la posibilidad que el procedimiento principal de insolvencia, declarado donde el deudor tenga situado el centro de sus intereses principales (art. 3.1), coexista paralelamente con procedimientos secundarios o territoriales. Estos últimos pueden declararse con anterioridad (art. 3.2) o posterioridad (art. 3.4) a la declaración del procedimiento principal, en el lugar donde el deudor posea un establecimiento (art. 3.2). Resulta de toda obviedad señalar que los procedimientos secundarios abiertos con posterioridad a la declaración del procedimiento principal sólo podrán tener carácter liquidativo en base a los artículos 3.3 y 27 del reglamento. En este sentido, en el Anexo B del reglamento se enumeran los procedimientos liquidativos, según los distintos derechos nacionales de la comunidad, que pueden dar lugar a un procedimiento secundario con posterioridad a la declaración de un procedimiento principal de insolvencia.
v El vocablo "tribunal" en el ámbito del reglamento debe entenderse como persona u órgano al que la ley nacional confiera competencias para abrir un procedimiento de insolvencia [art. 2º, inc. f)]. Puede tratarse, por tanto, de procedimientos de carácter judicial, administrativo o de cualquier otra índole, siempre que se trate de un procedimiento de insolvencia reconocido y legalmente eficaz en el Estado miembro en que se abre, quedando, por tanto, excluidas sólo las soluciones privadas a la crisis económica.

PROCEDIMIENTO PRINCIPAL Y SECUNDARIO
El reglamento (CE) 1346/00, reconoce un procedimiento principal de insolvencia y la posibilidad de procedimientos territoriales secundarios que abarquen exclusivamente los bienes situados en el país en que se incoe el procedimiento.
v Procedimiento principal: el procedimiento principal de insolvencia de iniciará en el Estado miembro en que "se sitúe el centro de los intereses principales del deudor", presumiéndose respecto de sociedades y personas jurídicas que "el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social" (art. 3.1). En el preámbulo del reglamento [consid. 13)], se califica que el centro principal de intereses "...corresponde al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros".
v Procedimientos secundarios: pueden desarrollarse paralelamente al procedimiento principal procedimientos territoriales secundarios en el Estado miembro en que el deudor tenga un "establecimiento", limitándose los efectos de estos procedimientos a los bienes situados en ese Estado (art. 3.2). Por "establecimiento" hay que entender, en base al artículo 2º, inciso h), "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes". Ahora bien, cabe señalar que el procedimiento principal puede tener carácter liquidativo o conservativo, el secundario deberá ser un procedimiento de liquidación (art. 3.3).
v El procedimiento territorial o secundario puede incoarse con anterioridad o posterioridad a la apertura de un procedimiento principal, variando en uno u otro supuesto la legitimación para solicitar su apertura. Con anterioridad a la apertura del procedimiento principal, puede ser solicitado por los acreedores locales o del establecimiento local [art. 4º, inc. a)] o declararse de oficio cuando el procedimiento principal no pueda incoarse "a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor" [art. 3.4, inc. a)]. Tras la iniciaciación de un procedimiento principal de insolvencia, el síndico puede solicitar la apertura de un procedimiento secundario [art. 29, inc. b)].
v Coordinación de los procedimientos: con independencia del momento en que se plantee la declaración del procedimiento secundario, debe existir coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios, para lo que es condición esencial la estrecha colaboración entre los distintos síndicos, con intercambio suficiente de información y posibilidades de intervención en procedimientos secundarios simultáneos (art. 31).

DERECHOS DE LOS ACREEDORES
v Todo acreedor, con independencia de dónde tenga su domicilio, sede o residencia habitual dentro de la comunidad, tiene derecho a hacer valer sus pretensiones sobre el patrimonio del deudor en todos los procedimientos principales o secundarios pendientes en la comunidad (art. 32.1).
v Cada acreedor puede conservar lo adquirido en un procedimiento de insolvencia, pero sólo estará autorizado a participar en el reparto de la masa en otro procedimiento, cuando acreedores de igual rango hayan obtenido el mismo porcentaje de sus pretensiones [consid. 21) del preámbulo del reglamento].

PARIDAD DE LOS DIVIDENDOS O REGLA HOTCHPOT (18)
v Cada acreedor puede conservar lo adquirido en un procedimiento de insolvencia, pero sólo estará autorizado a participar en el reparto de la masa en otro procedimiento, cuando acreedores de igual rango hayan obtenido el mismo porcentaje de sus pretensiones [consid. 21) del preámbulo del reglamento]. Se trata de la conocida como Hotchpot rule, en base a la cual se busca el respeto del principio básico de la "pars conditio creditorum". De este modo se evita que un acreedor obtenga un trato más favorable que otro de igual rango al obtener pagos por un mismo crédito en procedimientos de insolvencia seguidos en distintos territorios.

RECONOCIMIENTO DE DECISIONES Y MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES
v El reglamento contiene un reconocimiento inmediato de las decisiones relativas a apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia, así como de cualquier otra decisión relativa a esos procedimientos (art. 16.1). Este reconocimiento automático tiene como consecuencia inmediata que los efectos que el derecho del Estado de apertura del procedimiento produce, se extenderán a los demás Estados (art. 17.1).
v Respecto de las medidas provisionales y cautelares, es competente para su adopción el mismo tribunal que declaró el procedimiento principal, el que asimismo, se encuentra facultado para disponer de los bienes situados en otro Estado miembro. En este ámbito, el síndico provisional de insolvencia -en supuestos en que se haya declarado un procedimiento secundario con anterioridad al principal- debe estar facultado para solicitar en los Estados miembros donde se encuentre un establecimiento del deudor, las medidas de conservación o protección previstas por la ley de ese Estado (art. 38).

COMPETENCIA Y DERECHO APLICABLE
El reglamento contiene, armonizándolas las normas de competencia internacional, determinándose la competencia territorial dentro de cada Estado miembro por su derecho nacional (art. 3º). Cabe señalar que en este aspecto, el reglamento establece reglas de conflicto sobre la ley aplicable que sustituirán a las normas de derecho internacional privado nacionales.

REGLA DE BASE
La regla de oro, la regla de base establecida por el instrumento jurídico comunitario indica que será aplicable la ley del Estado de apertura del procedimiento ("lex concursus") (art. 4.1), salvo disposición en contrario. La "lex concursus" determina todos los efectos del procedimiento -procesales y materiales- sobre las personas y relaciones jurídicas pendientes, regulando las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia [consid. 23) del preámbulo del reglamento].
Esta regla opera tanto en los procedimientos principales como en los territoriales o secundarios (art. 28).
Sin embargo, el reglamento recoge las siguientes excepciones al principio general de la "lex concursus":
v El fundamento, validez y alcance de los derechos reales se determinará con arreglo al derecho del lugar del establecimiento, no viéndose afectados por la incoación de un procedimiento de insolvencia (arts. 5.1 y 5.2).
v La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito, cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita esa compensación (art. 6.1).
v Los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero [directiva (CE) 98/26 del Parlamento y el Consejo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y liquidación de valores -DOL 166 del 11/6/1998-], se regirán por la ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (art. 9.1).
v Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos de trabajo y las relaciones laborales se regularán por la ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo (art. 10).
v La declaración de un procedimiento de insolvencia respecto del comprador de un bien no afectará a los derechos del vendedor basados en la reserva de propiedad, si dicho bien se encuentra, al declararse el procedimiento, en el territorio de un Estado miembro distinto del de apertura. Si el procedimiento de insolvencia se abre con posterioridad a la entrega de un bien por su deudor, no constituye causa de resolución o rescisión de la venta y podrá el comprador adquirir la propiedad del bien vendido, siempre que el bien se encuentre en un Estado miembro distinto del Estado de apertura (art. 7º).
v Si el deudor, tras la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispone a título oneroso de un bien inmueble, de un buque o aeronave sujeto a inscripción en un Registro Público, o de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un Registro determinado por ley, la validez de dicho acto se regirá por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el inmueble o bajo cuya autoridad se encuentre el Registro (art. 14).
v Por último, los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre otros procedimientos en curso sobre un bien o derecho de la masa, se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en que esté en curso dicho procedimiento (art. 15).

NECESIDAD DE UN INSTRUMENTO DE INTEGRACION JURIDICA EN EL MERCOSUR EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL

v Para el desarrollo del mercado único resulta un área, un sector esencial encarar la armonización legislativa de los procedimientos concursales. En efecto, si bien la regulación del derecho de las sociedades, del derecho de establecimiento, del derecho de competencia, son los que se ocupan de reglar la entrada al mercado, es al derecho de la insolvencia internacional, al derecho internacional privado del la integración en materia de derecho comercial internacional, encarar los mecanismos de salida y supervivencia de quienes operan dentro del mercado común.
v Resulta reconfortante, aleccionador, una esperanza para los países del MERCOSUR el mirar hacia los resultados obtenidos por la UNION EUROPEA. Nos sentimos realmente incentivados, inspirados cuando observamos que lo han logrado superando las diferencias notables en sus derechos nacionales en materia de procedimientos de insolvencia.
v Los Estados que conforman el área del MERCOSUR ganarían en certidumbre jurídica si lograran aunar, consensuar, armonizar las legislaciones en materia de insolvencia internacional.
v El texto normativo contribuirá al logro de interpretaciones coincidentes, tendientes a evitar decisiones jurisdiccionales diversas provenientes de los países miembros.
v Resulta de especial importancia que este instrumento prevea el funcionamiento para su interpretación y aplicación de una instancia decisoria específica.
v No deberían desaprovecharse las realizaciones existentes en el nivel heterónomo dentro del área, sin desmedro de atender a los logros alcanzados en otras áreas integradas como la Unión Europea.
v Contestando al interrogante con el que se titula este trabajo siremos: No, no es una quimera, es una asignatura pendiente que necesariamente los Estados Miembros tendrán que aprobar para avanzar en la carrera para el logro del fortalecimiento del espacio integrado del MERCOSUR.

NOTE:

1) Puede verse sobre este tema de la misma autora FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. "La insolvencia internacional en la Argentina: armonización legislativa a la europea?". Revista Jurídica de San Isidro. Enero-abril. 2000 y en http://www.derechoorg.com.es.

2) Conf. BIOCCA - CÁRDENAS - BASZ - "Lecciones de Derecho Internacional Privado". Editorial Universidad. 1997.

3) VIEIRA, Manuel , Curso dictado en la Academia de La Haya. Recueil des Cours. 1970, volumen II.

4) ESPLUGES MOTA, Carlos S. "Nuevas Perspectivas en el Proceso de Armonización..", Revista de Derecho Comunitario, Rubinzal, p. 487.

5) REICH, N. Richtlinien un Internationales Privatrecht, en LAGARDE, P. Y VON HOFFMANN, L. ob. Cit. 110/111, cita tomada de ESPLUGUES MOTA, C. Ob. Cit.

6) FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. "El Derecho Internacional Privado y los Procesos de integración regional". Revista Síntesis Forense No. 85. Colegio de Abogados de San Isidro.

7) Ver el excelente trabajo publicado de CANDELARIOS MACIAS, Isabel y RODRIGUEZ GRILLO, L. "La empresa en crisis. Derecho actual", Ediciones Ciudad Argentina, 1998.

8) ROJO, Angel "Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concursales". Pág. 269293. RDCO. Año 14, Junio 1981 N°80/81. Depalma. Argentina.

9) Este tema como manifestamos precedentemente, constituye el objeto de la investigación en curso dentro del ámbito de la UBA, que cuenta con un subsidio del Plan Ubacyt 1998-2000, antes mencionado.

10) BASZ, Victoria. Mesa redonda N°8 sobre "Armonización legislativa en áreas integradas" organizadas por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, publicadas en Temas de Derecho Privdo XII. Revista del Colegio Escribanos de la Capital Federal. 2000.

11) GARRO, Alejandro, "La armonización legislativa en el derecho privado latinoamericano", 1992. Véase las citas de este autor que transcribimos de ANCEL, M. "From the Unification of Law to Its Harmonization", Tulane Law Review, diciembre 1976, pp. 114-117; FIX-ZAMUDIO, J. Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonización jurídica en América Latina, en LatinoAmérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos, México, UNAM, 1988, pp. 313, 316, 322; ZAPHIRIOU,L. "Harmonization of Private Rules Between Civil and Common Law Jurisdictions", American Journal of Comparative Law, vol. 38, 1990, p. 71. Véase también, MONACO, L. "L'evoluzione attuale del diritto uniforme", en Raccolta di scritti in memoria di Agostino Curti Gialdino, vol. 1, 1990, pp. 145, 147. DREYZIN de KLOR, Adriana "El Mercosur", Ed. Zavalía. P. 182 y sgtes. 1997. GOLDMAN, Berthold y LYON CAEN, Antoine "Derecho Comercial Europeo", Madrid 1984.

12) "Aproximación.....", Revista Derecho de la Integración, Intal N° 2, p. 6, Abril de 1968.

13) GARRO, Alejandro "Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades". Cuaderno del Centro de Estudio de Derecho Comparado y Extranjero. RDCO 1991, n° 147/148. p. 301/355, Roma, 1992. y de BIOCCA-CARDENAS-BASZ, ob. Cit.

14) Ver sobre este tema BIOCCA, CARDENAS, BASZ "Lecciones de Derecho internacional Privado. Parte General". Ed. Universidad. 2da. Edición.

15) El art. 1 del Tratado de Asunción en el apartado 4 establece: "El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinerntes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración".

16) Esta información la hemos recibido gracias a la generosidad del Dr. J.M. Guillén desde España. 7/09/01.

17) Ver de Candelarios Macías, Isabel ´"L armonizzazione del diritto concorsuale nell´ ambito dell´UE", estratto da Il diritto fallimentare e delle Societá commerciale. Annata LXXXIV.marzo abril de 1999. Asimismo pueden concultarse, los recientes fallos recientemente de los tribunales italianos, recogidos por http://www.ilfallimento.it.

18) En el derecho argentino de fuente interna este principio se encuentra reconocido en el último párrafo del artículo 4 de la Ley de Concursos N° 24.522.. También se encuentra plasmada en los Convenios de Estambul, artículo 5, en el Convenio de Bruselas de 1995, art. 20.2, y en la Ley Modelo de la CNUDMI art. 32.

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