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in
collaborazione con il
Centro
studi di diritto fallimentare di Bari
La
tutela dei creditori tra vecchia e nuova amministrazione straordinaria.
Dott.
Luigi MACIOCE
Consigliere della Corte di Cassazione
1.Mi
sembra doveroso spiegare,in apertura,le ragioni per le quali
le mie riflessioni -proposte in un incontro il cui tema è
la tutela del lavoro subor- dinato nelle procedure concorsuali
-si appuntano,come indica il titoletto, sulle ragioni del
ceto creditorio più che su quelle specifiche dei dipendenti
od ex dipendenti della impresa in condizione di insolvenza.Infatti,se
man- tenimento dei livelli occupazionali e soddisfacimento
dei crediti dei lavora- tori occupati sono stati,nella abrogata
procedura momenti centrali della regolamentazione normativa
e ragioni fondanti della sua introduzione più di venti anni
or sono e se tali obiettivi permangono,in diverso e più articolato
contesto,nel disegno normativo concluso con il D.Lgs.8.7.99
n.270 non- chè se ,in tal quadro,il bilancio del passato non
è negativo,appare certa- mente meritevole delle riflessioni
che vado a proporre tanto indagare sulla conservazione di
tali ragioni nella nuova procedura quanto verificare se i
costi generali di quelle scelte conservative rimangano o meno
eccessiva- mente alti nel nuovo quadro.
2.Sotto il primo profilo,è significativo rammentare che il
mantenimento del livello occupazionale della grande impresa
in stato di insolvenza si realiz- za non solo con il tradizionale
strumento della continuazione dell 'eserci- zio per la realizzazione
del programma di ristrutturazione di cui all 'art.27 comma
2 lett.b)ma anche attraverso la vendita dell 'azienda in esercizio
previa contrattazione con l 'acquirente dell 'impegno al mantenimento
per un biennio (art.63 comma 2)e nel quadro di una negoziazione
condotta alla presenza attiva del sindacato (art.62 comma
4).Dall 'altro canto la previsione di deroga al disposto dell
'art.2112 c.c.posta al comma 5 °del- l 'art.63 si iscrive,nel
solco delle preesistenti normative,nella logica di un corretto
scambio tra ragioni dei trasferiti (la cui garanzia biennale
può essere accordata dall 'acquirente solo in corrispettivo
della liberazione da pregresse passività)e ragioni dei lavoratori
rimasti (il soddisfacimento dei cui crediti troverà nel prezzo
corrisposto la migliore garanzia).Quanto alla tutela dei lavoratori
dell 'impresa in esercizio,se gli artt.52-67-68/2 ° del Decreto
270/99 delineano il consueto quadro di soddisfacimento in
prededuzione e di partecipazione alle ripartizioni parziali,è
da registrare una cospicua serie di questioni correlate alla
previsione espressa (art.108 1 °)del mantenimento pro tempore
dei trattamenti di cui all 'art.3 della L. 223/91 per le sole
imprese in a.s.a norma della legge 95/79 senza una espressa
regolamentazione delle condizioni per l 'ottenimento del tratta-
mento in discorso da parte del commissario per imprese ammesse
a pro- gramma di ristrutturazione o riconversione di attività
(ed al proposito basti rinviare alle riflessioni di A.Caiafa
sul Mass.Giur.Lav.IL sole 24ore- 3/2000).
3.Sotto
il secondo profilo ed al di là di tali spunti sommari (e forse
viziati dalla scarsa informazione di chi vi parla per le questioni
lavoristiche,abbandona- te da circa 16 anni),quel che mi pare
assai rilevante -e tale da giustificare una diretta riflessione
da parte di un "non (più)lavorista "-è la questione della
miglior tutela dell 'intero ceto creditorio (nel quale sono
compresi i lavoratori occupati o non più occupati presso l
'impresa in stato di insolven- za)realizzata con l 'ampia
riforma introdotta dal decreto delegato rispetto a quanto
si è visto realizzarsi come diritto vivente in venti anni
di applicazio- ne della L.95/79:e pare appena il caso di rammentare
come il giudizio di funzionalità ed equità su di una procedura
concorsuale non può non avere tra i suoi punti più qualificanti
quello correlato alla entità del soddisfacimento dei creditori,alla
celerità del suo conseguimento,alla equità delle proce- dure
adottate per pervenirvi (tenendo conto del notorio fatto che
oggi tal soddisfacimento è raggiunto assai tardi,con risultati
non superiori ad un terzo dell 'ammesso per i creditori con
prelazione,ed all 'esito di procedure faticose e dai margini
sovente incerti).
4.Ebbene,venendo più direttamente al tema di indagine delinato
al par.1,le scelte chiarissime del legislatore del 1979 di
optare per un tentativo di risa- namento "ad ogni costo "della
grande impresa in crisi (e di privilegiare,spe- cularmente,l
'interesse dei creditori-lavoratori occupati )hanno prodotto
- come concordemente rilevato da tutti i giuristi che hanno
inteso trarre con- clusioni e formulare bilanci al proposito
-una netta traslazione dei costi di tali tentativi sul ceto
creditorio (oltre che,come doveroso,sulla colletti- vità),i
cui margini di soddisfacimento sono finiti per evaporare del
tutto sotto il peso e l 'accumulo della massa dei crediti
prededucibili (artt.212 e 111 n.1 L.F.).E ciò è altresì avvenuto
in un quadro di dilatazione dei tempi di continuazione dell
'esercizio d 'impresa (da 2 a 5 anni,come indotto dalle leggi
119/82 e 212/94),di alterazione dei presupposti e delle forme
delle garanzie (della quale la cancellazione delle ipoteche
dei beni venduti dal commissario,di cui all 'art.6 3 °comma
L.95/79,è stato l 'esempio più discutibile),di attenuazione
della presenza e della interlocuzione dei credi- tori istanti
il fallimento nella fase della conversione,di sottrazione
all 'AGO ed attribuzione ai TAR della competenza sui ricorsi
avverso gli atti di ven- dita e le relative autorizzazioni
(L.391/88),di liberazione dell 'acquirente del complesso aziendale
da ogni responsabilità evocabile ex artt.2112 - 2560 c.c.(art.3
D.L.835/86 conv.in L.19/87,poi abrogato dall 'art.109 lett.
f D.Lg.270/99).
5.Ma
già nella legge delega 274/98,come poi chiaramente nel decreto
270/99, su tale piano segni di novità sono certamente da registrare,ed
in primo luogo per l 'evidente riappropriazione di poteri
da parte del Giudice ordinario 96.che qualifica i momenti
più significativi della procedura ed in un quadro di opportunità
di ammissione indubitabilmente più selettivo ,giustapponendo-
si ai tradizionali requisiti di cui agli artt.2 e 3 per la
dichiarazione dello stato di insolvenza il requisito dinamico
della prospettiva di recupero eco- nomico di cui all 'art.27.Ebbene,il
ruolo centrale del Giudice si rinviene ben più che nel tradizionale
alveo dell 'accertamento del passivo (l 'art.53 del D.Lgs.270/99
fa infatti rinvio al procedimento di cui agli artt.93 e segg.
L.F.)nei qualificanti momenti della decisione di aprire la
procedura sulla base della valutazione dei requisiti dimensionali/finanziari/economici
(artt. 27-28-30)e sulla scorta del mero parere del Ministero
dell 'Industria (art.28) e di convertirla in fallimento al
chiudersi,in ogni momento,delle indefet- tibili "utilità "di
esecuzione o,al termine,al venir meno delle programmate opportunità
di cessione recupero (artt.69-70).
6.Ed
è nel momento della decisione di aprire la procedura -scegliendo
quindi l'opportunità di una gestione dinamica della crisi
aziendale a spese della sempre incombente ipotesi liquidatoria
-che si situa il più delicato compito del Tribunale.Si tratta
infatti di valutare quanto emerge dalla relazione del Commissario,quanto
espresso nel parere ministeriale,quanto eventualmen- te acquisito
nel supplemento di indagini,quanto dedotto dall'insolvente
e dai creditori istanti,onde scegliere tra l'ipotesi dinamica
(il recupero futuro della capacità di produzione previa il
sacrificio attuale degli interessi del ceto creditorio)e l'ipotesi
statica (la monetizzazione immediata dell'esisten- te):e di
vera e propria scelta si tratta,con l'ingresso (sostitutivo)del
Tribunale nel campo sinora riservato all'esercizio della discrezionalità
poli- tica,quello di valutare le opportunità avvenire di una
impresa insolvente nel- l'ambito delle formule di cui all'art.27,una
scelta che,a parere di chi vi parla,è indice della volontà
di qualificare nel segno della garanzia di equa ponderazione
degli interessi coinvolti la decisione in discorso.E vi è
solo da augurarsi -a sommessa opinione dell'autore di queste
brevi riflessioni - che i Giudici rimangano all'altezza della
gravità delle attribuzioni affidate,e cioè che trovino la
dimensione culturale (generalmente non mancante)e la dovuta
attenzione (non sempre presente)per svolgere non "routinariamente"
le attribuzioni stesse.
7.Che
l'attribuzione al Giudice della delicata scelta testè rammentata
sia stata effettuata nell'ambito e nell'ottica propri della
giurisdizione sui diritti,per quanto ambiguo sia il confine
tra accertamento dei diritti e valutazione discrezionale,risulta,in
modo assai significativo,dalla specifica previsione del eclamo
innanzi alla Corte d'Appello avverso i decreti di cui all'art.30
del D.Lgs (i decreti che aprono la procedura o dichiarano
il fallimento), reclamo espressamente riservato alla deduzione
delle doglianze afferenti le 97.prospettive di ecupero di
cui all'art.27 (rimanendo assorbite nella fase delle opposizioni
alla dichiarazione di insolvenza le questioni afferenti i
requisiti di cui agli artt.2 e 3).Ed avere giurisdizionalizzato
il momento della valutazione delle prospettive di recupero
-nelle alternative ipotesi del programma di cessione o di
risanamento e con la conseguenza di portare sino alla Corte
di Cassazione ai sensi dell'art.111 Cost.la legalità e razio-
nalità dei provvedimenti valutativi adottati,contestualmente
ammettendo al reclamo "chiunque vi abbia interesse"-è l'attestazione
più eloquente della nuova centralità della giurisdizione nella
gestione della crisi delle grandi imprese insolventi:ma alla
attribuzione di tal delicato e gravoso compito dovrebbe fare
da esatto pendant ,ad avviso di chi parla,l'esclusione di
aree tipicamente amministrative dalla competenza del Giudice
(a pena di veder perpetuare ed aggravarsi il rapporto tra
affari attribuiti e scarse forze dispo- nibili in un quadro
"terremotato"dalle recenti riforme ordinamentali).
8.Un
terreno assai significativo per comprendere il tasso di rispetto
attribuibi- le ad una procedura con riguardo all'interesse
del ceto creditorio è quello della regolamentazione della
più efficace ed articolata procedura reuperato- ria alla massa,l'azione
evocatoria .Ebbene,che la azione in discorso non abbia avuto
grande fortuna nel vigore della legge 95/79 e sia stata addirittu-
ra.......revocata in dubbio dalla giurisprudenza,risulta evidentissimo
dalla lettura delle (poche)pronunzie massimate del S.C.Tra
l'87 ed il '99 risulta- no massimate solo 13 pronunzie:di
queste le sentt.5858/99-9581/97 atten- gono al computo del
periodo sospetto in casi di consecuzione di procedure, le
sentt.6285/95-5900/95 concernono vari profili della scientia
decoctionis (anche nell'ambito del gruppo:ed al proposito
si richiama anche la assai recente Cass.2188/00),le sentt.3421/94
e 2036/93 riguardano la decorrenza dal decreto di apertura
del corso prescrizionale della revocatoria (ex art. 2935 c.c.).Una
sola pronunzia,di contro,prende in esame la stessa ammis-
sibilità della revocatoria e,in un notevole sforzo di consapevole
ricostru- zione sistematica,ne confina le possibilità applicative
-sollevando aspre cri- tiche dalla dottrina -alla sola evenienza
dell'inizio della fase liquidatoria.
9.In
realtà la pronunzia,che si passa a sinteticamente esaminare
(cass. 27.12.96 n.11519),parte dalla lucida posizione del
problema della sussi- stenza di limiti preclusivi -intrinseci
alla procedura ex lege 95/79 sebbene inespressi -all'indiscriminato
esperimento da parte del commissario dell'a- zione ex art.67
L.F.,limiti che coglie -all'esito di una analisi delle regole
legali e dei fini divisati dal legislatore (in bilico tra
finalità conservativa, quale esplicitata,e finalità satisfattiva,propria
del richiamo alle norme della l.c.a)-nella prevalenza del
momento della conservazione dell'esercizio dell'impresa .La
prevalenza,ricavata da una valutazione di coessenzialità 98.alla
procedura dell'esercizio provvisorio,viene dalla Corte situata
in termi- ni di alternatività funzionale e temporale della
conservazione alla liquida- zione,questa venendo in rilievo
soltanto ove e quando la prima non dia (più) i suoi frutti.E
la conclusione che se ne trae,ai fini della sottoposta questio-
ne di ammissibilità della revocatoria,è nel senso che l'azione
ex art.67 L.F. diventerà esperibile (proponibile)soltanto
ove abbia inizio la fase della liquidazione dei beni.
10.Critiche
e consensi alla pronunzia in discorso concordano,evidentemente,e
correttamente,nel notare che il S.C.ha operato un vero e proprio
salto di qualità rispetto alla opinione diffusa della compresenza
(e pari dignità)nella legge 95/79 delle due finalità.La scelta
e l'opzione appaiono,a chi vi parla, corrette e convincenti.Meno
chiaro è però come sia individuabile il momen- to in cui la
fase conservativa cessi ed abbia inizio quella liquidatoria,
momento nel quale si avvera la proponibilità della revocatoria.Ed
ancor meno persuasiva è la fissazione di un rigoroso dies
a quo nell'assenza di alcuna norma al proposito,pur trattandosi
di condizioni di temporanea improponibilità di azione a tutela
di diritti soggettivi.Nè la pronunzia pare farsi carico della
ingombrante presenza di norma quale quella che discipli- na
la revocatoria aggravata nell'ambito del gruppo (art.3 comma
3 °L. 95/79)che all'atto di richiamare ed ampliare la revocatoria
fallimentare non ne condiziona in alcun modo la esperibilità
alla "fase",ovvero di norme (cfr. l'art.2 comma 7 °con il
rinvio all'art.212 L.F.)che privilegiano il momen- to liquidatorio
di soddisfacimento degli interessi dei creditori o che,addirit-
tura,scorgono nella liquidazione un momento della finalità
conservativa (art.2 comma 5 °).
11.Probabilmente
avvertito delle questioni risolte (o semplicemente poste)dal
Supremo Collegio,nell'adempimento della funzione più propria
di una moderna vocazione nomofilattica (quella di tentare
un approccio generale e sistematico alla costruzione del diritto
vivente),il legislatore delegato ha oggi operato con chiarezza
e nettezza le sue scelte ed ha condizionato l'am- missibilità
della revocatoria -che pertanto non è sempre ammissibile -alla
esistenza del programma (autorizzato)di cessione dei complessi
aziendali. Il che è quanto dire che quell'incerto confine
della fase liquidatoria che la sent.11519/96 aveva posto come
momento iniziale per l'esperibilità delle revocatorie tutte
è stato dal legislatore delegato esattamente individuato e
tradotto in norme precise (art 49)rigorosamente coerenti con
la prospettiva dinamica della nuova procedura,quello della
adozione del programma di cui all'art.27 comma 2 lett.a)diretto
alla cessione dei complessi aziendali. E si tratta di una
cessione che appartiene interamente al momento conserva- tivo
della nuova procedura,trattandosi della dismissione di complessi
intie- 99.ri finalizzata al risanamento dell'impresa insolvente
che,su tali premesse,è avviabile al recupero dell'equilibrio
economico.
12.E'pervero
significativo che la procedibilità della revocatoria sia collegata
alla adozione di un atto amministrativo dell'autorità di Governo
(spet- tando al Ministero dell'Industria l'autorizzazione
del programma di risana- mento attraverso la cessione dei
complessi aziendali:artt.49-56-57),il cui contenuto di scelta
politica -funzionale agli interessi che disloca ed al costo
di sostegno erariale del risanamento -non è,ovviamente,compatibile
con il sindacato giurisdizionale ma soltanto con la adottata
pubblicità (parziale) dei suoi contenuti (art.59).E'solo sui
tempi della esecuzione del program- ma che ritorna al Giudice
il potere di autorizzazione (la proroga di cui all'art. 66
con riguardo ai termini dell'art.27).Quanto alle regole espresse
dettate per la revocatoria è opportuno rammentare alcune scelte
significative :A) per quel che riguarda gli atti pregiudizievoli
posti in essere dalla grande impresa in bonis la norma prevede
che (alla condizione succitata della auto- rizzazione del
programma di cessioni)essi siano sottoponibili alle revocato-
rie tutte di cui agli artt.64-66-67 L.F.(nessuna previsione
esclusa e con la intera recezione dei termini e delle condizioni
soggettive ivi previste);e la collocazione del dies a quo
dei termini ivi previsti alla data della dichiara- zione dell'insolvenza
-anche in caso di consecuzione di fallimento -recepi- sce
i rammentati pronunziati del S.C.;B)per quanto concerne gli
atti pre- giudizievoli realizzati dalle imprese del gruppo
(tali definite nelle varie ipotesi dall'art.80 comma 1 lett.a),attratte
per estensione nella procedura ancorchè sfornite dei requisiti
propri (art.81)l'art.91,lasciando ferma la premessa del ricorrere
delle condizioni di cui all'art.49 comma 1,ed in pri- mis
quella della dichiarazione di insolvenza e quella della autorizzazione
del ridetto programma di cessione,autorizza la proposizione
della (sola)revo- catoria aggravata (art.67 nn.1-2-3-4 e capoverso)già
regolata dall'art.3 comma 3 °della legge Prodi.Ed al proposito
ben potrà ribadirsi il principio, affermato da Cass.6385/95
per il quale in tali casi,ferma l'autonomia dei requisiti
in capo alle imprese del gruppo,la scientia decoctionis sarà
comun- que comunicabile "circolarmente"in via di presunzione.
13.La
natura del breve intervento da me predisposto -nulla più di
alcune prime riflessioni su un corpus normativo ragguardevole
(110 articoli)e di ambi- ziosi obiettivi -mi sconsiglia tanto
di scendere ad una attenta disamina delle questioni che la
nuova regolamentazione della revocatoria potrà porre all'in-
faticabile interprete quanto di trarre conclusioni di sorta
che non siano una globale riflessione,coerente con il tema
attribuitomi.Ebbene,la nuova nor- mativa -esaustivamente regolante
nascita,crescita,vita,morte o "conver- sione"della procedura
-è stata indubbiamente imposta al legislatore italia- 100.no
da un autorevole intervento esterno :sono note le ripetute
decisioni della Corte di Giustizia,riscontranti nella legge
95/79 indebiti e non notificati Aiuti di Stato.Le sentenze
17.6.99 in causa C-295/97 e 1.12.98 in causa C- 200/97 hanno
infatti ravvisato violazioni degli artt.92-93-del Trattato
CE (poi artt.87-88)ed imposto prima la legge delega e quindi,in
tempi sostan- zialmente rispettati,la legge delegata or ora
esaminata.Ma l'imposizione non sembra abbia prodotto gravi
lacune nè confusioni di impianto.Il dise- gno della nuova
procedura appare chiaro e,sostanzialmente,tradotto in pre-
cetti coerenti.Per quel che riguarda il tema sul quale si
sono formulate le riportate osservazioni,pare di poter affermare
che,per l'ampia garanzia giu- risdizionale presente nei momenti
più qualificanti,per la pregnante regola- mentazione dei tempi
e delle ipotesi di ammissione,per la organica e preci- sa
regolamentazione dei momenti della formazione del passivo,del
recupe- ro (revocatorio)dell'attivo,della distribuzione del
ricavato,il ceto creditorio coinvolto nella insolvenza delle
grandi imprese sia più garantito del passa- to.E questo,senza
voler attribuire al giudizio relazionale alcun valore asso-
luto pare comunque un dato da registrare con favore,pur se
la bilancia delle scelte adottate continua a pendere sensibilmente
in favore della conserva- zione dinamica dell'impresa e della
tutela degli interessi -anche dei lavora- tori occupati -che
da tal conservazione traggono beneficio.
Tratto
dalla Collana di studi giuridici dell'Ordine
degli Avvocati di Bari
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