"La Ley de Reestructuración Patrimonial: fundamentalmente un instrumento de reducción de costos de transacción",

publicado en Estudios sobre Reestructuración Patrimonial, Perú, Gaceta Jurídica, 1998,pp.57 y ss.

Por Huáscar Ezcurra Rivero, Prof. de Derecho Civil y Concursal, Universidad Católica del Perú.

I. Introducción

Con fecha 22 de setiembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, la misma que entró en vigencia a partir del día siguiente de publicada, quedando derogados su antecesora, la Ley de Restructuración Empresarial, Decreto Ley Nº 26116, y su Reglamento el Decreto Supremo 044-93-EF.

En téminos generales, la Ley de Reestructuración Patrimonial mantiene el mismo diseño que la Ley de Reestructuración Empresarial, en el sentido de atribuir las principales decisiones del proceso a los más afectados con la crisis de la empresa insolvente, es decir a los acreedores, quienes reunidos en junta de acreedores y por mayoría podrán optar por la reestructuración del patrimonio de su deudor o por su liquidación ordenada, según el caso.

Sin embargo, la Ley de Restructuración Patrimonial introduce una serie de mejoras que apuntan a solucionar los problemas que se observaron durante la aplicación del régimen anterior. Entre las innovaciones más importantes destacan un marco de protección del patrimonio del insolvente más eficaz, la introducción de procedimientos preventivos de una crisis y de reestructuración de pasivos más accesibles a la pequeña, micro y mediana empresa, la introducción de un procedimiento de persona natural aplicable a la persona natural con o sin negocio, el otorgamiento de mayores facultades a la autoridad administrativa para velar por el desarrollo transparente del proceso dentro del marco legal y respetando los derechos de los acreedores minoritarios, entre otras.

A través del presente artículo pretendemos presentar el instrumento legal Ley de Reestructuración explicando a grandes rasgos sus funciones más importantes y, a partir de ello, buscaremos demostrar que dicha ley es fundamentalmente un instrumento orientado a facilitar la negociación entre el deudor que enfrenta dificultades para asumir el pago de sus obligaciones y el universo de sus acreedores; dicho en otras palabras, un instrumento orientado a reducir los costos de transacción que se presentan cuando una empresa enfrenta una situación de imposibilidad temporal o definitiva para asumir el pago de sus obligaciones.

II. ¿Qué ocurriría si no existiera una Ley de Restructuración Patrimonial ?

2.1 Presentación del método

Con el objeto de encontrarnos en aptitud de visualizar con claridad cuáles son las principales funciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial, resulta ser un ejercicio muy eficaz el imaginarnos por un momento que ocurriría si es que dicha ley (o una ley que regulara la misma materia) no existiera.

Si de pronto, después de este ejercicio imaginario, concluimos que no ocurriría absolutamente nada, es decir no logramos identificar ningún problema con motivo de la falta de regulación del tema, habrá que aceptar que la Ley de Reestructuración Patrimonial no tiene justificación real, que es en realidad una norma que no cumple función social alguna, y que entonces su existencia responde quizá a algún tipo de tradición jurídica.

En cambio, si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie de problemas generados justamente con motivo de la inexistencia de un régimen como la Ley de Reestructuración Patrimonial, será sencillo concluir cuáles son los problemas que un régimen como el referido está llamado a resolver y, a partir de ello, cuál es la función social del régimen.

2.2 Inicio del ejercicio

Nos encontramos ante el caso de una empresa del ramo textil que concentra el 80 % del mercado peruano y que con motivo del desarrollo de sus actividades en Lima y provincias brinda trabajo a más de 1200 familias. De pronto, después de largos años de bonanza económica, la empresa empieza a ver peligrosamente incrementados sus pasivos y resulta que el negocio ya no es tan rentable como lo era antes. Ello, principalmente, con motivo de los efectos perjudiciales que el Fenómeno del Niño ocasionó a dicha industria en 1998. El panorama es pues el de una empresa cuyos activos, ya no son suficientes para asumir el pago de sus obligaciones. La empresa cuenta con activos por US$ 5 000 000,00 (cinco millones de dolares) y enfrenta obigaciones por US$ 25 000 000,00 (veinticinco millones de dólares).

2.2.1 "Carrera" por cobrar primero

Con motivo de la falta de pago de las obligaciones que la empresa contrajo con el sector financiero, las entidades financieras adquieren consciencia del problema que enfrenta uno de sus principales clientes y comparten dicha información. En ese sentido, instruyen a sus departamentos legales a fin de que inicien las acciones legales pertinentes a fin de procurar el pronto recupero de sus créditos. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante SUNAT) inicia procesos coactivos contra la empresa, y logra embargar algunos de sus locales.

Todo lo anterior genera que las dificultades que enfrenta la empresa para asumir el pago de sus obligaciones se hagan públicas a través de la información que manejan las entidades financieras y de algunas notas de prensa que aparecen en los diarios en relación a los embargos realizados por la SUNAT.

En ese sentido, publicitado el serio desbalance patrimonial que enfrenta la empresa en mención, en el sentido de que sus activos resultan manifiestamente insuficientes para asumir el pago de sus pasivos (hecha pública la situación de escasez), se genera entre sus acreedores una gran incertidumbre en relación a si la empresa les pagará finalmente o no y, por ello, se desata entre todos ellos una especie de "carrera" por cobrar primero, en la que todos procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar lo antes que sea posible.

2.2.2 Los procesos de ejecución ordinaria devienen en ineficaces e injustos

Del universo de acreedores de la empresa de nuestro ejemplo, son los acreedores financieros y tributarios los que sin duda cuentan con los mayores recursos legales y económicos y, además, se encuentran mejor asesorados como para iniciar antes que los demás acreedores sus respectivos procesos de ejecución y, de esa forma, sacarle mejor provecho al ya reducido patrimonio de su deudor.

En cambio, los acreedores laborales, quienes tienen en juego no sólo el pago de sus créditos por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, sino además sus puestos de trabajo, no cuentan con los recursos ni la asesoría necesarios como para iniciar procesos frente a su deudor a fin de procurar algún nivel de recupero de sus créditos. En ese sentido, los acreedores laborales, a pesar de tener un derecho de preferencia en los pagos, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú, puede que finalmente no cobren absolutamente nada, por que que quizá sean los últimos en llegar en esta "carrera" por cobrar primero. De igual forma, los proveedores de la empresa quizá no cuenten con los medios necesarios como para lograr algún nivel de recupero de sus acreencias por la vía de los procesos de ejecución ordinaria.

En ese sentido, ante la falta de un marco legal que regule estas situaciones de crisis que imposibilitan el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa, los procesos de ejecución ordinaria aparecen como la única alternativa. Empero, el panorama descrito líneas arriba refleja que los procesos de ejecución ordinaria devienen en ineficaces e injustos en casos en los cuales los activos de la empresa en crisis resultan ser escasos para asumir el pago de todas las obligaciones, toda vez que finalmente sólo lograrán cobrar los acreedores que cuenten con los mayores recursos y la mejor asesoría, quedando los demás acreedores desprovistos de una vía adecuada para el tratamiento de su problema.

2.2.3 Canibalización del patrimonio de empresas viables

Todo lo anterior trae a su vez como consecuencia que quizá los principales activos de la empresa de nuestro ejemplo sean ejecutados por sus acreedores. De esa forma, por ejecución de la SUNAT se perderá la planta principal de la empresa ubicada en la ciudad de Lima. Asimismo, la maquinaria más importante de la empresa se distribuirá entre sus principales acreedores financieros. En conclusión, el inevitable resultado de nuestra llamada "carrera" por cobrar primero, será que los principales activos de la empresa terminarán siendo "canibalizados" por los acreedores de mayores recursos.

Debe observarse que los acreedores que decidieron iniciar un proceso de ejecución del patrimonio de la empresa, lo hicieron en el entendido de que esa era la vía más conveniente para el recupero de su crédito, toda vez que de no iniciar dichas acciones lo más pronto que les fuera posible, se enfrentaban al riesgo de que finalmente el reducido patrimonio existente fuera a parar a manos de los demás acreedores de la empresa; es decir, al riesgo de quedar en los últimos lugares de la "carrera" y no cobrar absolutamente nada.

De lo anterior se desprende que ante la inexistencia de un marco legal especial que regule situaciones de crisis como la descrita, los acreedores no tienen los incentivos como para efectuar un análisis de viabilidad económica de la empresa, porque ello de poco les sirve para el mejor recupero de sus créditos, en un escenario en el que se debe actuar rápido procurando la ejecución del patrimonio del deudor en la vía de ejecución individual o, caso contrario, resignarse a no cobrar.

En ese sentido, la empresa de nuestro ejemplo quizá se vea obligada a salir del mercado por la rápida "canibalización" de su patrimonio, a pesar de que quizá era una empresa con viabilidad económica que sólo enfrentaba un problema de iliquidez temporal, generada como consecuencia de la coyuntura especial que trajo el Fenómeno del Niño y que, para salir de la crisis, sólo requería de una reprogramación de los plazos de pago de sus obligaciones. Con ello, se producirá la pérdida de toda la inversión productiva realizada en dicha empresa y, lo que es más grave aún, la pérdida 1200 puestos de trabajo, que eran el sustento principal de igual número de familias.

2.2.4 Dificultades para la negociación:elevados costos de transacción

En un escenario como el descrito, en el cual el deudor se enfrenta cada día al inicio de un nuevo proceso de ejecución contra su patrimonio o a un embargo sobre algún importante activo de la empresa, resulta bastante complicado, por decir lo menos, que la empresa en crisis logre convencer a sus acreedores de su viabilidad económica y logre ponerse de acuerdo con ellos en una reprogramación de los plazos de pago de sus obligaciones.

Del mismo modo, en el caso que el deudor fuera consciente de la inviabilidad de la empresa, resulta muy complicado que en un escenario como el descrito los acreedores se pongan de acuerdo con él en una forma de liquidación de los activos de la empresa que resulte ser equitativa, de bajo costo y que se desarrolle en tiempo reducido.

¿Cómo podría el deudor convencer a uno de sus acreedores que será posible pagar su crédito con los recursos que se obtengan como consecuencia de la continuación de las actividades de la empresa, si le concede un plazo mayor, cuando siempre existe el riesgo de que los demás acreedores ejecuten y extingan su reducido patrimonio? ¿Cómo podría tener credibilidad frente a sus acreedores un deudor que no puede garantizar que el patrimonio de su empresa no será ejecutado por algún otro acreedor? ¿Cómo, en dichas circunstancias, podría el propio deudor estar seguro de que el plan de salvamento de su empresa será exitoso, si siempre existe la posibilidad de que algún acreedor, al que quizá no logró convencer de las bondades de su planteamiento, decida ejecutar la planta en la que la empresa desarrolla sus actividades principales o ejecutar alguna maquinaria que resulta imprescindible para que la empresa continúe funcionando?

En circunstancias como la mencionada, y de ser el caso que no exista un instrumento legal previsto para estas situaciones, las dificultades de negociación o costos de transacción existentes son bastante elevados y definitivamente complican la posibilidad de arribar a un acuerdo que resulte mejor para todos los acreedores, el deudor y la sociedad, en téminos generales.

Los costos de transacción en este tipo de casos se generan, principalmente, por las dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema (en este caso, los costos de reunir a los acreedores), los costos de determinar el derecho que en la negociación le asiste a cada acreedor involucrado, los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo, los costos de acceder a la información necesaria sobre la real situación de la empresa que permita a los acreedores tomar una decisión eficiente, los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas para lograr un acuerdo, los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis, entre otros.

En ese sentido, consideramos que uno de los principales problemas que se presentan ante la falta de una regulación especial en estos casos de crisis empresariales que dificultan el pago de las obligaciones asumidas, es que los costos de transacción se elevan sustancialmente y, con ello, se dificulta la posibilidad de que las empresas viables se mantengan en el mercado a través de un acuerdo de refinanciación de sus obligaciones o que, las empresas inviables, salgan del mercado a bajo costo y en tiempo reducido.

2.2.5 Quiebras en cadena

La empresa de nuestro ejemplo, como se recordará, concentra el 80% del mercado textil peruano. En ese sentido, como toda empresa de magnitudes importantes, en el desarrollo de sus actividades tiene relación con muchos otros agentes económicos, principalmente clientes y proveedores.

Así, la empresa en cuestión tiene una cartera de clientes importante en la capital y en provincias, los mismos que para el desarrollo de sus actividades económicas requieren de los productos que ésta les provee. Por otro lado, la empresa en crisis de nuestro ejemplo, tiene a su vez un importante número de empresas que la proveen de los insumos necesarios para el desarrollo de su proceso productivo, como son el algodón requerido para sus tejidos, los tintes imprescindibles para sus telas, las envolturas necesarias para sus productos, entre otros.

De las relaciones comerciales existentes entre la empresa textil en crisis, sus clientes y sus proveedores, se desprende que cuando la empresa textil ingresa a una crisis económica que la obliga a salir del mercado, su salida del mercado puede afectar gravemente la situación económica de sus clientes y proveedores.

Sus clientes, por ejemplo, puede que ingresen también en una situación de insolvencia empresarial, al dejar de contar en el mercado con uno de sus principales proveedores de insumos para el desarrollo de sus actividades económicas. Quizá, ante la falta de un proveedor de insumos a nivel local, se tendrán que ver obligados a analizar la posibilidad de recurrir a insumos extranjeros, los mismos que, eventualmente, por los costos propios del transporte, por ejemplo, terminen resultando demasiado costosos como para continuar desarrollando el mismo negocio.

De otro lado, en cuanto a los proveedores de la empresa textil, puede que estos, cuando su cliente principal enfrenta una crisis económica como la descrita, enfrenten no sólo el riesgo de perder los créditos que se mantienen impagos, sino que, además, enfrenten el riesgo de perder a su principal cliente, de ser el caso que éste termine saliendo del mercado como consecuencia de la "canibalización" de su patrimonio.

De esa forma, a falta de una regulación específica para el tema de la insolvencia empresarial, el problema que en un comienzo podía ser sólo de los acreedores a los que no se les paga y del deudor que no podía pagarles, puede resultar en un problema mucho mayor, si es que las empresas que se encontraban en relación con la empresa textil que entró en crisis, se ven enfrentadas también a una situación de insolvencia generada con motivo de la salida del mercado de su principal cliente o proveedor, según el caso.

En consecuencia, el panorama descrito líneas arriba puede terminar generando las llamadas "quiebras en cadena", afectándose no sólo una empresa y sus acreedores, sino todo un sector de la actividad económica, con los elevados costos sociales que ello representa.

2.2.6 Generación de mercados poco competitivos

Finalmente, el panorama aparece aún más sombrío si observamos la afectación que en el mercado pueden generar las quiebras en cadena. En efecto, cuando una empresa o un grupo de empresas de un determinado sector de la actividad económica se ven obligadas a salir del mercado con motivo de una situación de insolvencia, ello afecta necesariamente a los consumidores de los productos o servicios que éstas proveían al mercado, quienes como consecuencia de ello, pueden ver sustancialmente reducidas las opciones que les ofrece el mercado, con el efecto que ello puede representar en la calidad y el precio de los productos o servicios ofertados.

En ese sentido, de concretarse una quiebra en cadena que afecte todo un sector de la actividad económica, puede que en el mercado solamente queden una o dos empresas dedicadas a dichos rubros, reduciéndiose con ello la competencia interna por ofrecer a los consumidores productos o servicios que sean cada vez de menores precios y mejor calidad. Las quiebras en cadena, en consecuencia, pueden tener como peligroso desenlace, la generación de mercados monopólicos que sean proclives a abusar de su posición de dominio en el mercado, perjudicando con ello legítimas expectativas de los consumidores.

III. ¿Cuál es la función de la Ley de Reestructuración Patrimonial?

3.1 Conclusiones del ejercicio efectuado

A partir del ejercicio desarrollado en el punto 2 anterior, podemos ahora visualizar con claridad que los principales problemas que pueden presentarse ante la falta de una regulación del tema de insolvencia empresarial son los siguientes: (i) al hacerse pública la situación de escasez existente que motiva que el deudor enfrente dificultades para afrontar el pago de sus obligaciones, se desata entre sus acreedores una "carrera" por cobrar primero; (ii) dicha "carrera" deja en evidencia que los procesos de ejecución ordinaria devienen en ineficaces e injustos, pues a través de dicho mecanismo de cobro sólo podrán cobrar los acreedores de mayores recursos; (iii) todo lo anterior tiene como desenlace inevitable la "canibalización" del patrimonio de la empresa insolvente, la misma que se verá obligada a salir del mercado sin que se haya efectuado previamente un análisis de su viabilidad económica; (iv) con ello, se producirá la pérdida de la inversión productiva realizada y la pérdida de los puestos de trabajo involucrados; (v) todo este panorama tendrá como escenario un ambiente en el que los costos de transacción existentes hacen imposible que el deudor y sus acreedores se pongan de acuerdo en una salida negociada de la crisis, ya sea a través de una refinanciación de los pasivos de la empresa o a través de la liquidación ordenada de sus activos, según sea el caso; (vi) el panorama puede aparecer aún más sombrío si por las magnitudes de la empresa que ingresa a insolvencia se desata una quiebra en cadena que afecte un determinado sector de la actividad económica; y, finalmente, (vii) se puede afectar la competencia interna si por las quiebras en cadena ocurridas se generan mercados monopólicos proclives a abusar de su posición dominante en el mercado.

Habiendo identificado lo principales problemas que puede generar la falta de una regulación especial para el tema de insolvencia empresarial, resulta ahora una tarea más sencilla establecer cuál es la función social que corresponde a la Ley de Reestructuración Patrimonial.

En nuestra opinión, de lo anterior se desprende que La Ley de Reestructuración Patrimonial está llamada a constituirse en un instrumento que sea capaz de brindar a un deudor que enfrenta dificultades para asumir el pago de sus obligaciones y a sus acreedores, la posibilidad de proteger el escaso patrimonio existente de eventuales intentos de ejecuciones individuales y, con ello, propiciar un ambiente favorable para la negociación que, reduciendo los costos de transacción existentes, posibilite que sean los acreedores, principales perjudicados con la crisis del deudor insolvente, los que colectivamente decidan qué resulta más conveniente para el pronto recupero de sus créditos.

En ese sentido, consideramos que la Ley de Reestructuración Patrimonial debe constituirse en un instrumento idóneo para: (i) evitar la "canibalización" del patrimonio de empresas insolventes; (ii) generar un ambiente favorable para la negociación en el que se reconozcan los legítimos intereses de los acreedores y se respete el principio de igualdad; y, de esa forma, (iii) contribuir a que se conserven en el mercado aquellas empresas que a juicio de los acreedores demuestren viabilidad económica o, caso contrario, salgan del mercado en forma ordenada aquellas empresas que no demuestren tal viabilidad.

3.3 Fundamentalmente, un instrumento de reducción de costos de transacción

Para que los objetivos desarrollados en el punto anterior puedan concretarse, consideramos que la Ley de Reestructuración Patrimonial debe constituirse fundamentalmente en un instrumento eficaz que posibilite la reducción de los costos de transacción que se generan como consecuencia de una situación de insolvencia empresarial.

Como se mencionó en el punto 2.2.4 anterior, los costos de transacción en este tipo de casos se generan, principalmente, por lo siguiente: (i) los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis; (ii) los costos de reunir reunir a los acreedores afectados por el problema; (iii) los costos de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado; (iv) los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo; (v) los costos de acceder a la información necesaria; y, (vi) los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas para lograr un acuerdo.

En ese sentido, somos de la opinión que si la Ley de Reestructuración Patrimonial contiene disposiciones que contribuyen a reducir los costos de transacción anteriormente referidos, podrá lograr el objetivo de constituirse en un instrumento eficaz en la tarea de evitar que se presenten los problemas observados en el punto 2, cuando realizamos el ejercicio de imaginarnos por un momento que podría ocurrir ante la falta de una regulación del tema de insolvencia empresarial.

IV. ¿Cómo contribuye la Ley de Reestructuración Patrimonial a reducir los costos de transacción?

4.1 Los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis

La incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista la posibilidad de que algún acreedor ejecute el reducido patrimonio de la empresa insolvente, introduce en ellos un incentivo natural a buscar ejecutar el patrimonio de su deudor lo antes que fuere posible y, en consecuencia, a no buscar un acuerdo colectivo. En ese sentido, la incertidumbre referida genera entre los acreedores una aversión natural a la búsqueda de una solución colectiva de la crisis: costos de transacción elevados.

De lo anterior se desprende que la única forma de lograr que dicha incertidumbre desaparezca y, con ella, los costos de transacción que ocasiona, es introduciendo un mecanismo legal que protega eficazmente el patrimonio de la empresa insolvente de eventuales intentos de "canibalización".

En razón de ello, el artículo 17 de la Ley de Reestructuración Patrimonial dispone que las resoluciones de declaración de insolvencia que hayan adquirido el carácter de consentidas, deberán ser notificadas por el insolvente o su representante legal, al Juez, Corte, Arbitro, Tribunal Arbitral o cualquier autoridad que conozca de algún proceso orientado a ejecutar el patrimonio del deudor insolvente, con el objeto de que, bajo responsabilidad, la autoridad en cuestión proceda a suspender cualquier medida orientada a ejecutar el patrimonio referido.

En ese sentido, somos de la opinión que a través de la disposición contenida en el artículo 17 antes mencionado, la Ley de Reestructuración Patrimonial se constituye en un mecanismo sumamente eficaz en la tarea de garantizar que el patrimonio del deudor insolvente no sea "canibalizado" por sus acreedores, contribuyendo con ello, por un lado, a mantener intangible dicho patrimonio escaso mientras los acreedores toman una decisión respecto de él y, asimismo, por otro lado, generando un incentivo para que los acreedores negocien una solución colectiva de la crisis que enfrenta su deudor.

En efecto, al encontrarse asegurada la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente una vez que este obtiene su declaración de insolvencia, desaparece la incertidumbre que se generaba entre los acreedores por la posibilidad de su ejecución en vía individual, con lo cual los acreedores dejarán de tener la aversión a la adopción de un acuerdo colectivo anteriormente mencionada.

Asimismo, teniendo en consideración que los acreedores ya no tienen la posibilidad de ejecutar el patrimonio de su deudor a través de un procedimiento de ejecución individual, y que la única opción que les queda para procurar el cobro de sus créditos es recurrir a la autoridad administrativa que tiene a su cargo el desarrollo del proceso, se apersonarán al proceso a fin de obtener el reconocimiento de sus créditos y participar en la negociación colectiva que se lleve a cabo bajo el marco de la junta de acreedores. Dicho en otras palabras, al disponerse a través del artículo 17 bajo comentario, que el patrimonio del deudor deviene en intangible con motivo de su declaración de insolvencia, se genera un incentivo para que los acreedores se apersonen al proceso concursal y busquen una solución negociada, reduciéndose con ello sustancialmente los costos de transacción involucrados en el proceso.

4.2 Los costos de reunir a los acreedores involucrados

Reunir a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una tarea sumamente complicada si no se cuenta con mecanismos eficientes para lograr una publicidad adecuada de la situación de insolvencia del deudor y de invitación al proceso a las partes involucradas. Debe tenerse en consideración además que resulta fundamental para el buen desarrollo del proceso concursal, el que participen en él todos aquellos que mantengan créditos frente al deudor insolvente, toda vez que la eficiencia de las decisiones que se puedan adoptar dentro del marco de la junta de acreedores, solamente estará garantizada si es que participan en la junta todos los acreedores del deudor, pues las decisiones que finalmente se tomen representarán el interés general en juego, solamente si han sido adoptadas por la generalidad de los acreedores.

En ese sentido, la Ley de Reestructuración Patrimonial, en su artículo 21, dispone que una vez consentida la resolución de declaración de insolvencia, la Comisión deberá disponer la convocatoria a junta de acreedores de instalación, efectuándose dicha citación por medio de avisos que publicarán por dos días consecutivos, simultáneamente, en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de circulación en cada una de las localidades donde la empresa desarrolle sus actividades.

De igual forma, el artículo 32 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, referido a la convocatoria a sesiones de junta de acreedores con posterioridad a su instalación, dispone que en tales casos la convocatoria será efectuada por el Presidente de la junta, mediante avisos publicados por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano y otro diario de circulación en la localidad donde tenga su domicilio el deudor insolvente.

En nuestra opinión, los mecanismos de publicidad referidos se constituyen en instrumentos eficientes para el cumplimiento del objetivo de reducción de los costos de transacción que se generan por las dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema de insolvencia suscitado. En efecto, las normas anteriormente citadas garantizan la publicidad del proceso en todos los lugares donde el deudor desarrolle sus actividades, que son justamente los lugares donde usualmente se encuentran ubicados sus acreedores. De esa forma, a través del mecanismo previsto en las disposiciones bajo comentario, se logra invitar a todos los acreedores del deudor a incorporarse al proceso y, con ello, a participar en la toma de decisiones respecto del patrimonio de su deudor.

4.3 Los costos de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado

Para que la negociación en junta de acreedores se lleve a cabo de manera eficiente y ordenada, y los costos de transacción imperantes no hagan imposible un acuerdo, resulta imprescindible tener claramente establecidas las reglas de juego que regirán la negociación, determinando con precisión la forma en que se computarán los votos, así como cuáles son las mayorías y formalidades requeridas para la adopción de acuerdos.

En este punto nos referiremos solamente a las reglas de juego referidas a la forma en que se computarán los votos.

De lo establecido en la Ley de Reestructuración Patrimonial se desprende que el voto de cada acreedor en junta tendrá el peso proporcional que tenga dicho acreedor - por la cuantía de su crédito - dentro del total de créditos reconocidos. En ese sentido, la participación de los acreedores en las decisiones que se sometan a consideración de la junta, estará en función al porcentaje que represente la cuantía de sus créditos respecto del total de créditos reconocidos que representarán el 100%.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta de fundamental importancia para el buen desarrollo de la negociación bajo el marco de una junta de acreedores, el que los acreedores tengan certeza plena sobre la cuantía de sus créditos y el derecho de preferencia que les asiste.

Es justamente por lo ello, que el artículo 23 de la Ley de Reestructuración Patrimonial dispone que la Comisión realizará el análisis de los créditos presentados para su reconocimiento, investigando por todos los medios su origen, legitimidad y cuantía, debiendo emitir luego de la evaluación realizada la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, precisando la cuantía del crédito reconocido y el derecho de preferencia que le correponde conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley.

En ese sentido, somos de la opinión que al habérsele otorgado a una autoridad técnica e imparcial la tarea de determinar el derecho que le corresponderá cada acreedor durante el desarrollo del proceso, se contribuye sustancialmente a reducir los costos de transacción, toda vez que resulta mucho más factible negociar y arribar a un acuerdo colectivo, si es que el derecho que asiste a cada acreedor en la votación de los acuerdos está claramente definido.

4.4 Los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo

Una negociación se torna bastante más compleja, si es el caso que las partes negociantes no tienen claridad sobre las posibles opciones de acuerdo a las que pueden arribar. En ese sentido, tener claridad sobre cuáles son las alternativas de acuerdo existentes y sobre los eventuales efectos de, finalmente, no llegar a ningún acuerdo, definitivamente representa una contribución significativa al objetivo de reducción de los costos de transacción.

En ese orden de ideas, el artículo 35 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, precisa cuáles son las atribuciones genéricas de la junta de acreedores, determinando que las opciones de decisión sobre el destino de un deudor insolvente son: (i) la continuación de las actividades de la empresa, en cuyo caso ingresará a un proceso de reestructuración patrimonial; o (ii) la salida del mercado de la empresa, en cuyo caso ingresará a un proceso de disolución y liquidación extrajudicial.

De igual forma, el artículo 82 de la misma Ley establece que si luego de las convocatorias a junta de acreedores efectuadas, ésta no se instalase, la Comisión dispondrá el inicio de un proceso de disolución y liquidación del insolvente. Asimismo, el referido artículo establece que la misma decisión tomará la Comisión cuando una vez instalada la junta, ésta no adopte un acuerdo de decisión sobre el destino.

En nuestra opinión, disposiciones como las mencionadas líneas arriba, entre otras más contenidas en la Ley de Reestructuración Patrimonial, significan una contribución importante al objetivo de reducir los costos de transacción y, con ello, generar un ambiente favorable a la negociación y a la adopción de acuerdos.

4.5 Los costos de acceder a la información relevante

Para que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisión eficiente sobre el patrimonio de su deudor insolvente, optando por una reestructuración patrimonial o por su disolución y liquidación extrajudicial, requieren estar debidamente informados sobre la situación económica de su deudor y sus posibilidades reales de recuperación.

Al respecto, debe observarse que tomar una decisión desinformada sobre el patrimonio del deudor insolvente, puede distorsionar gravemente la aplicación de la Ley, toda vez que, contrariamente a sus objetivos, se corre el riesgo de que los acreedores, por falta de información, acuerden la reestructuración patrimonial de empresas manifiestamente inviables o, de ser el caso, la disolución y liquidación de empresas viables; decisiones que podrían perjudicar seriamente los intereses de los acreedores involucrados, así como el buen funcionamiento del mercado.

Por otro lado, la falta de información sobre la real situación económica de la empresa al momento en que los acreedores se disponen a tomar una decisión sobre su destino, puede generar también que los acreedores no logren ponerse de acuerdo, por que cada uno maneja información diferente o, en todo caso, que prefieran no tomar un acuerdo por la situación de incertidumbre existente.

En ese sentido, con el objetivo de contribuir a reducir los costos de transacción referidos, que podrían ocasionar, como se ha observado, que se tomen decisiones manifiestamente ineficientes o, en todo caso, que no se pueda tomar ninguna decisión, el artículo 15 de la Ley de Reestructuración Patrimonial dispone que declarada la situación de insolvencia, y siempre que no lo hubiere hecho con anterioridad, el deudor se encuentra obligado a presentar a la Comisión, en un plazo no mayor de cinco días hábiles y bajo responsabilidad, la totalidad de la información y documentación económica y financiera de la empresa. Al respecto, el mismo artículo 15 referido añade que la Comisión se encuentra obligada a poner a disposición de los acreedores la documentación económica y financiera presentada por la empresa, elaborando un resumen de la misma que deberá ser entregado a cada acreedor al momento en que se les notifique su respectiva resolución de reconocimiento de créditos.

Por otro lado, el último párrafo del mismo artículo 15 establece que el insolvente deberá presentar una propuesta fundamentada respecto de la decisión que sobre el destino de la empresa podrá adoptar la junta de acreedores, especificando los mecanismos y requerimientos básicos que considera necesarios para la viabilidad de su propuesta, así como una proyección preliminar de resultados.

Al respecto, el artículo 30 de la Ley de Reestructuración Patrimonial referido a la información necesaria para la adopción de acuerdos, dispone que la información anteriormente referida deberá ponerse a disposición de los acreedores con la anticipación debida, de tal forma que estos tengan la posibilidad de analizar concienzudamente su contenido y, de esa foma, encontrarse en aptitud de tomar una decisión eficiente.

4.6 Los costos de lograr un acuerdo

El artículo 36 de la Ley de Reestructuración Patrimonial dispone que para la toma de una decisión sobre el destino de la empresa se requiere, en primera convocatoria, del voto favorable de más del 66,6% del total de créditos reconocidos; y, en segunda o tercera convocatorias, del voto favorable de más del 66,6% del total de créditos asistentes.

Sobre el particular, somos de la opinión que a través del artículo 36 bajo comentario, la Ley de Reestructuración Patrimonial se constituye en un instrumento eficaz de reducción de costos de transacción, por cuanto al establecer que para lograr un acuerdo del destino se requiere de mayoría calificada, se detemina que no sea necesario para dicho acuerdo el contar con la conformidad de todos los acreedores reconocidos, lo que evidentemente haría mucho más complicada la negociación y la posibilidad de que arribar a una decisión colectiva.

5. Comentarios finales

Del breve repaso efectuado de las principales disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial que , a nuestro juicio, guardan relación con la tarea de propiciar un ambiente favorable para la negociación entre acreedores y deudor, consideramos que la Ley es un instrumento eficiente para reducir los costos de transacción que surgen en toda situación de insolvencia empresarial.

Por lo expuesto a lo largo del presente trabajo y como lo indica el título escogido, en nuestra opinión, la Ley de Reestructuración Patrimonial es fundamentalmente un instrumento de reducción de costos de transacción que, a través de sus diversas disposiciones, favorece las posibilidades de que acreedores y deudor insolvente, se identifiquen, se reúnan, se informen y negocien, bajo un marco de transparencia que les permita arrivar a decisiones eficientes para la mejor satisfacción de los intereses de los acreedores y para el buen funcionamiento, optándose por la reestructuración patrimonial de aquellas empresas que demuestren viabilidad económica o por la disolución y liquidación ordenada de aquellas empresas que por su inviabilidad resulte más conveniente retirar del mercado.