Tribunale
di Torre Annunziata, 8 marzo 2002, Giudice Dott. Maurizio
Atzori, Ordinanza, Confermato
il provvedimento ex art. 700 c.p.c. emesso con decreto del
8 febbario 2002 (ivi - in archivio) per la consegna della
documentazione bancaria - fumus boni iuris - periculum in
mora - sussistenza - diritto all'informazione - solidarietà
- retroattività degli effetti
REPUBBLICA ITALIANA
Il dott. Maurizio Atzori giudice della seconda sezione civile
del Tribunale di Torre Annunziata
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Con
decreto inaudita altera parte in data 8.02.2002 questo Giudice
ordinava, ai sensi dell'art.700 cpc, alla Banca Stabiese,
l'immediata consegna della documentazione contabile e di
copia degli estratti conto relativi al conto corrente di
corrispondenza n. 10270 per il periodo 23.05.1998- 23.05.2000
nelle mani del curatore del fallimento "Olearia Abagnale
snc di Grazioso Chiarina e soci", dott.ssa Giuseppina
Acampora, fissando l'udienza per la comparizione delle parti.
Alla predetta udienza comparivano le difese di entrambe
le parti.
La difesa della Banca Stabiese non contestava la correttezza
del provvedimento sotto il profilo del fumus boni iuris,
ma muoveva , con argomentazioni tecniche di indiscutibile
spessore, i seguenti rilievi.
Innanzitutto lo strumento del provvedimento di urgenza in
subiecta materia non sarebbe ammissibile in quanto, consegnata
in via cautelare ed urgente al ricorrente la documentazione
bancaria richiesta, il provvedimento di urgenza avrebbe
così esaurito e consumato l'interesse del curatore,
finendo con il pregiudicare irrimediabilmente l'interesse
del resistente,essendosi ormai l'attore definitivamente
impadronito delle informazioni nella stessa contenute, senza
che possa essere retroattivamente impedito allo stesso di
fare di quelle informazioni l'uso che abbia creduto.(Così
Trib Monza 21.05.1997 citata nella memoria difensiva ma
anche più recentemente nello stesso senso Trib Roma
23.11.2000 )
In secondo luogo , in ciò confortato da alcune pronunce
di merito, ha dedotto la inesistenza di un pregiudizio che
rilevi ai sensi dell'art.700 cpc, in quanto, dovendosi lo
stesso parametrare sul diritto, azionato in via ordinaria,
di acquisizione della documentazione attinente al rapporto
bancario del soggetto fallito, piuttosto che sui poteri
e doveri del curatore, esso non potrebbe risolversi nella
semplice durata del giudizio ordinario, né potrebbe
ritenersi sussistente sulla mera base di future ed ipotetiche
azioni, ulteriori e diverse rispetto a quella sottoposta
all'esame del giudice cautelare.
Infine la difesa della resistente ha rilevato la genericità
della indicazione della documentazione richiesta e la necessità
del pagamento da parte del curatore delle spese necessarie
per l'estrazione delle copie dei documenti. Ciò premesso
ha concluso per la revoca del decreto e in subordine, rilevato
che la banca ha prodotto la documentazione di cui al decreto,
per una pronuncia di cessazione della materia del contendere,
con compensazione integrale delle spese.
Il decreto va integralmente confermato.
Quanto al fumus boni iuris , in mancanza di contestazione
, va richiamata la motivazione del provvedimento del 8.02
2002 da intendersi qui integralmente trascritta.
In ordine al tema dell'ammissibilità del provvedimento
ex art.700 cpc nella fattispecie in esame si osserva quanto
segue.
Innanzitutto l'anticipazione al momento della cautela di
parte del contenuto della pronuncia di merito (rimanendo
escluso dalla portata del provvedimento cautelare sia il
dictum relativo all'accertamento del diritto del curatore
di ottenere la documentazione in questione sia la pronuncia
sulle spese. In tal senso Trib Brescia 5.12.1995), non solo
non si pone in conflitto con le caratteristiche di tale
tipo di provvedimento, ma ne costituisce spesso il connotato
irrinunciabile, l'unico in grado di far emergere in termini
di concretezza la natura strumentale e prodromica del procedimento
cautelare, come d'altro canto dimostrato dall'ampia casistica
giudiziaria.(Si pensi ai provvedimenti già indicati
nel decreto inaudita altera parte che realizzano certamente
l'effetto anticipatorio quale l' ordine di abbattimento
di costruzioni abusivamente realizzate; l'ordine di ripristino
dello stato dei luoghi ottenuto prima con la cautela e poi
con la pronuncia a cognizione piena ed ancora in materia
societaria alla revoca per giusta causa di un amministratore
di una società di persone suscettibile di tutela
cautelare in via d'urgenza ex articolo 700 cpc, ricorrendone
il limite interno e cioè la residualità della
misura, essendo inapplicabile, in quanto dettato per le
sole società di capitali, il procedimento cautelare
di cui all'articolo 2409 cc e il limite esterno e cioè
la astratta non incompatibilità fra l'assicurazione
in via d'urgenza e l'azione costitutiva così come
affermato tra l'altro da, Trib Roma 4.05.2000, e da ultimo
Trib Torre Annunziata 31.08.2001 Carbone).
Né infine un provvedimento anticipatorio del contenuto
parziale di una sentenza definitiva si pone come eversivo
rispetto al sistema che conosce altre ipotesi di procedimenti
interinali ad esecuzione immediata, quali i decreti ingiuntivi
o le ordinanze ex art.186 bis ter e quater cpc e nel quale
è stata introdotta, quale principio generale,la immediata
esecutività della sentenza di primo grado.
Ed allora ,sempre all'interno del tema difensivo della inammissibilità
del provvedimento di urgenza nella materia in questione,
l'indagine si sposta sulla dedotta irreversibilità
degli effetti dell'ordine di consegna della documentazione,
con riferimento al contenuto informativo della stessa, che
una volta acquisito, potrebbe essere utilizzato dal curatore
come supporto probatorio,in ipotesi , anche contro la stessa
banca(ad esempio per le revocatorie delle rimesse), prospettandosi
dunque la inutilità di una eventuale successiva pronuncia
di merito che negasse il diritto dell'organo fallimentare
ad ottenere i documenti.
Sul punto va innanzitutto segnalato che nel caso di specie
la Banca Stabiese non contesta la sussistenza del fumus
boni iuris della pretesa del curatore, pretesa che, in quanto
basata tra l'altro su una espressa norma di legge quale
l'art. 119 de T.U. delle leggi in materia bancaria ,appare
di granitica fondatezza.
Orbene, come è già stato acutamente osservato
dalla giurisprudenza di merito, la risoluzione di un conflitto
fra due interessi contrapposti può essere foriera
di danni irreparabili. Tali danni, peraltro, potrebbero
conseguire(come vedremo pure nel caso di specie), anche
al diniego della misura cautelare. Nel conflitto fra contrapposti
interessi di pari rango, la constatazione del carattere
di definitività , che avrebbe il provvedimento di
urgenza, non appare motivo sufficiente a giustificarne il
rigetto, dovendosi ritener che il legislatore preferisca
che sia evitato un pregiudizio irreparabile ad un diritto
la cui esistenza appaia probabile, anche al prezzo di provocare
un danno irreversibile ad un diritto che , in sede di concessione
della misura cautelare , appaia invece improbabile (Così
Trib.Milano 14.08.1995 Fall.Sez Garda- Lampugnani) o a maggior
ragione, come nel caso di specie, incontestato.
Ma vi è di più.
La tesi difensiva appare il frutto di un malinteso sulle
ragioni che fondano il diritto del curatore alla consegna
dei documenti.
Come già illustrato in maniera più estesa
nella motivazione del decreto , e soprattutto come ormai
definitivamente spiegato dalla Suprema Corte, il diritto
alla prova non può essere considerato utile parametro
per la determinazione del diritto sostanziale di cui si
controverte, essendo il primo di natura processuale, strumentale
al fine di soddisfare un diverso interesse sostanziale,
mentre il secondo è l'oggetto del giudizio e prescinde
dall'uso eventuale che il curatore può farne eventualmente
in altre sedi.
Dunque se il curatore subentra nella posizione del fallito,
il suo diritto non ha limiti perché non è
giudizialmente indirizzato, andando oltre l'area degli articoli
263 e 116 Cpc, non essendo consentito, per l'attuazione
della tutela di tipo "finale", previamente valutare
l'impiego che della documentazione sarà fatto(sentenza
Cass 11733/99), .
Orbene se la posizione del curatore riceve tutela in relazione
ad un diritto sostanziale alla consegna dei documenti, autonomo
e distinto rispetto alla facoltà, a determinate condizioni,
di richiedere l'esibizione di prove, ai sensi dell'art.210
cpc, va negato che gli effetti del provvedimento di urgenza
realizzino per la posizione della banca una irrimediabile
lesione.
Ed invero una eventuale rigetto della domanda di merito
comporterebbe la condanna della curatela alla restituzione
dei documenti e la conseguente inutilizzabilità degli
stessi a fini probatori.Il contenuto informativo dei documenti
dunque consentirebbe una semplice conoscenza di fatti, non
spendibile a fini di prova, con l'ulteriore conseguenza
che il curatore tornerebbe al punto di partenza dovendo,
al limite, fondare un eventuale azione giudiziaria su un
diverso supporto probatorio.(In senso conforme Trib Monza
27. 09.1999 Fall. Bidoglia spa Banco Ambrosiano Veneto spa).
Va ora esaminata la questione della dedotta inesistenza
del periculum in mora, in quanto il diritto alla consegna
dei documenti di cui il curatore richiede la realizzazione
in via ordinaria in alcun modo potrebbe dirsi pregiudicato
dal tempo necessario allo svolgimento del giudizio a cognizione
piena.
Sul punto preliminarmente vanno richiamate tutte le osservazioni
già svolte in sede di decreto, ma occorre procedere
ad un ulteriore approfondimento, in virtù delle considerazioni
critiche mosse dalla difesa della Banca Stabiese.
Ancora una volta è il caso di ricordare in sintesi
le ragioni di merito che fondano il diritto del curatore
ad ottenere la consegna della documentazione in questione,
al fine di individuare la situazione tutelata dall'ordinamento
che, nelle more della cognizione ordinaria, potrebbe ricevere
irrimediabile pregiudizio.
Secondo la Suprema Corte (Cassazione 11733/99; 4598/97)
, se è vero che il curatore, allorché agisca
per la acquisizione della documentazione afferente alle
operazioni del fallito, non svolge compiti di rilievo pubblicistico
e non assume la qualità di ufficiale o agente di
polizia giudiziaria, restando le sue funzioni circoscritte
ad un ambito giusprivatistico, tuttavia deriva la propria
legittimazione a riguardo dal fatto di essere subentrato
al fallito ex articolo 31 Lf - in corrispondenza della limitazione
su quest'ultimo prodotta dalla dichiarazione di fallimento
ai sensi dell'articolo 42 Lf - e dalla circostanza che in
capo ad esso preesisteva un diritto siffatto, correlato
al rapporto pregresso tra "cliente" e banca e
fondato sul principio di buona fede, che è clausola
generale di interpretazione e di esecuzione del contratto
e fonte di integrazione della regolamentazione negoziale,
ai sensi degli articoli 1366, 1375, 1374 Cc; sicché,
al di là del disposto dell'articolo 119 legge bancaria,
il diritto sostanziale di cui trattasi viene a trovare riscontro
nel dovere di solidarietà, ormai costituzionalizzato
(articolo 2 Costituzione), concorrendo la buona fede alla
"conformazione di tale regolamentazione in senso ampliativo
restrittivo, rispetto alla fisionomia apparente, per modo
che l'ossequio alla legalità formale non si traduca
in sacrificio della giustizia sostanziale".
Nel mandato, dunque, allo scioglimento non consegue la immediata
estinzione di tutti gli obblighi gravanti sul mandatario
a cominciare da quelli di informazione in ordine agli atti
già compiuti, di rendiconto e di custodia e rimessione
di quanto ricevuto nell'interesse del mandante, sussistendo
anche dopo e talvolta anzi proprio a causa di ciò
una serie di obbligazioni, pur sempre di derivazione contrattuale,
cui fanno riscontro altrettante corrispondenti posizioni
di diritto soggettivo dell'altro contraente (Cassazione
n. 4598/97).
Sussiste quindi, in applicazione delle norme codicistiche
e dell'art.119 T.U. delle leggi in materia bancaria il più
ampio diritto alla documentazione, che attiene alla nascita
del rapporto, agli elementi fondanti, alla sua evoluzione,
alla sua conclusione.
Ritenere che l'obbligo della banca si esaurisca con l'invio,
non più ripetibile, di un prospetto riproduttivo
di una situazione, parziale nel tempo e non sostenuta da
pezze giustificative e che il diritto del cliente sia limitato
alla documentazione di singole operazioni, al punto da rendere
inesigibile la pretesa a conseguire la documentazione di
tutte quelle avvenute in un certo arco temporale, significa
frustrare la portata della legge, che, avendo inteso sin
dalla legge 154/92 dettare regole specifiche sulla trasparenza
delle condizioni contrattuali, delle operazioni e dei servizi
bancari e finanziari, non può essere interpretata
nel senso di limitare il diritto alla informazione, che
già nel sistema generale delle obbligazioni si è
visto essere tutelato. (Così da ultimo Cass. 27.09.2001
n.12093).
Emerge chiaro da tale premessa che il diritto di cui si
chiede tutela in via di urgenza è il diritto del
mandante alla informazione.
Sul punto non può essere condivisa la tesi della
difesa secondo la quale sarebbe del tutto irrilevante il
fattore temporale rispetto al contenuto di tale diritto.
L'informazione, certamente e forse soprattutto quella di
carattere economico, ha un significato ed un valore direttamente
proporzionale alla velocità con la quale viene acquisita
, incidendo il fattore tempo in maniera determinante e tendenzialmente
non rimediabile sulle vicende di una impresa.
Di ciò si trova traccia chiara e precisa già
in Pretura Roma 21 01 1989 che, ordinando in via di urgenza
ad una banca di consegnare al correntista determinati documenti,
poneva quale pregiudizio irreparabile lo stato di incertezza
circa la reale disponibilità da parte di un imprenditore
di somme di danaro, disponibilità capace di condizionare
le scelte gestionali della società ricorrente in
una direzione piuttosto che in un'altra, minacciando quindi,
se non di comprometterne l'esistenza, di cagionarle un danno
difficilmente quantificabile.(Pret.Roma cit. Soc.Pallux
- Banco di Roma).
Nel caso della procedura fallimentare la portata lesiva
e non riparabile del dato temporale sul valore e la reale
spendibilità del bene informazione spettante al curatore,
è ancora più palese.
Il curatore è tenuto in tempi brevissimi a redigere
la relazione ex art.33 l.f. e le informazioni relative al
conto corrente appaiono fondamentali per la ricostruzione
della contabilità aziendale, attività che
potrebbe essere irrimediabilmente lesa nel suo rapporto
di strumentalità rispetto agli obiettivi finali della
procedura e ai sigoli atti attraverso i quali quest'ultima
si dipana, dal tempo necessario alla affermazione in via
ordinaria di tale diritto.
Mai come nella procedura fallimentare, caratterizzata da
esigenze di rapidità ed efficienza , quindi , la
tardività dell'informazione, che il curatore ha diritto
di ottenere, può rendere la stessa del tutto inutile
e priva di valore economico ( In tal senso Trib Bologna
16.05.1997) .
Tale prospettiva e cioè quella del rischio di una
insignificanza della pronuncia di merito, all'esito di un
ordinario giudizio di cognizione è il substrato comune
delle decisioni giurisprudenziali che hanno correttamente
sottolineato tutte le situazioni di interesse del curatore
fallimentare, sulle quali può incidere la celerità
delle informazioni veicolate dalla documentazione attinente
i rapporti tra l'imprenditore in bonis e la banca .
Nel caso di specie, nel quale non sono state consegnate
agli organi della procedura i documenti eventualmente in
possesso del fallito , va richiamato l'interesse del curatore
a servirsi di quelle informazioni per indicare già
in sede di relazione ex art 33 gli atti che intende impugnare,
e per promuovere azioni recuperatorie, revocatorie, non
solo e non necessariamente nei confronti della banca, e
azioni di responsabilità nei confronti di amministratori
e sindaci.
Orbene il danno prospettabile non è solo quello di
prescrizione delle azioni, ma anche di riduzione della misura
del soddisfacimento del ceto creditorio e ciò sia
in relazione alla decorrenza degli interessi dal momento
della domanda in tema di revocatoria, sia in relazione al
disposto dell'art.55 l.f. secondo il quale la dichiarazione
di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali
o legali agli effetti del concorso, venendo così
ad assumere un ulteriore significato economico la possibilità,
ottenuta la documentazione dalla banca, di valutare rapidamente
le risultanze ed eventualmente promuovere le predette azioni.(
In termini, tra le tante, vedi Trib Catania 24.11.1999;
Trib Monza 27.09.1999 cit.; Trib Trieste 22.03.1997).
Tali situazioni non rappresentano certo il diritto in relazione
al quale si chiede la tutela in via di urgenza, ma costituiscono
ulteriori punti di emersione del danno tendenzialmente irreparabile
conseguente alla mancata realizzazione, in termini di concreta
utilizzabilità, del bene informazione, oggetto di
una specifico obbligo contrattuale della banca mandataria,
il cui valore intrinseco non è certo data dalla conoscenza
in quanto tale, ma dall'uso che dello stesso il mandante,
in questo caso il curatore, ne possa o ne debba fare.
Alla luce di tali considerazioni deve escludersi che il
provvedimento urgente richiesto si trovi in connessione
processuale con le successive azioni giudiziarie della curatela,
dovendosi affermare, al contrario, che la consegna celere
e completa della documentazione è strumento idoneo
a tutelare in via diretta proprio il diritto di cui si chiede
l'affermazione in via ordinaria, mirando a scongiurare il
pericolo, la cui imminenza è insita nell'apertura
stessa della procedura fallimentare, che il tempo svuoti
di contenuto il bene che il ricorrente è legittimato
ad ottenere.
Quanto alla presunta genericità della indicazione
della documentazione richiesta da parte del curatore, l'assunto
difensivo appare del pari infondato.
Il curatore ha infatti richiesto la documentazione contabile
e gli estratti relativa alle operazioni effettuate sul conto
corrente acceso a nome della società fallita per
un periodo di due anni a partire da una data precisa.
La richiesta è dettagliata. D'altra parte, affermare
che il diritto del correntista sia limitato alla documentazione
di singole operazioni, al punto da rendere inesigibile la
pretesa a conseguire la documentazione di tutte quelle avvenute
in un certo arco temporale, significa frustrare la portata
della legge, che, avendo inteso sin dalla legge 154/92 dettare
regole specifiche sulla trasparenza delle condizioni contrattuali,
delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, non
può essere interpretata nel senso di limitare il
diritto alla informazione, che già nel sistema generale
delle obbligazioni si è visto essere tutelato.(Così
Cass. 27.09.2001 n.12093).
Quanto alla mancata offerta delle spese da parte della curatela,
ritiene questo Giudice che tale circostanza non sia elemento
che possa incidere sulla legittimità del provvedimento
di urgenza richiesto e già concesso con decreto inaudita
altera parte, attenendo la questione relativa all'an e al
quantum delle spese conseguenti all'approntamento da parte
della banca resistente al giudizio di merito a cognizione
piena.
Va respinta la richiesta subordinata della banca di declaratoria
della cessazione della materia del contendere a seguito
della avvenuta produzione nel presente giudizio cautelare
della documentazione oggetto del provvedimento di urgenza.
Ed invero la cessazione della materia del contendere non
può essere mai determinata dalla mera esecuzione
, come nel caso di specie, dell'ordinanza cautelare emessa
dal giudice( Sul punto TAR Campania n.116/96 e Trib. Milano
2.06.1998).
Inoltre se con tale richiesta la difesa ha inteso ribadire
la tesi della completa anticipazione del provvedimento cautelare
degli effetti della pronuncia di merito, vanno qui semplicemente
richiamate le motivazioni già esposte che la fanno
ritenere infondata.
Ogni statuizione sulle spese va rinviata alla fase di merito.
PQM
Conferma il decreto emesso inaudita altera parte in data
8.02.2002 su richiesta del curatore del fallimento Olearia
Abagnale s.n.c. di Grazioso Chiarina e soci nei confronti
della Banca Stabiese spa.
Assegna il termine di giorni 30 per l'inizio della causa
di merito.
Torre
Annunziata, 8.03.2002
Il
Giudice
Dr. Maurizio Atzori
