Commissione di studio per la revisione sistematica del diritto commerciale (Rovelli)

Relazione allo schema di disegno di legge recante norme in materia di insolvenza transfrontaliera

1. L'esigenza di realizzare un coordinamento tra gli ordinamenti, a diverso titolo, collegati con fallimenti aventi implicazioni transfrontaliere, riguarda e accomuna tutti i paesi industrializzati. Tale esigenza deriva dal crescente intrecciarsi di rapporti economici tra soggetti di nazionalità diverse o che si trovano ad operare in paesi differenti; accade, infatti, sempre più di frequente che, in caso di apertura di una procedura concorsuale in un determinato Stato, soltanto una parte dei beni del debitore viene sottoposta all'esecuzione fallimentare, mentre il restante patrimonio, localizzato nel territorio degli altri paesi, viene sottoposto ad una procedura parallela e confliggente o risulta sottratto a qualunque procedura concorsuale.

Ormai da tempo si sono evidenziati i problemi derivanti dall'insolvenza transnazionale, in particolare in merito all'individuazione del giudice competente, alla determinazione della legge applicabile e al riconoscimento dei provvedimenti pronunciati all'estero.

Sino ad oggi, a livello internazionale, non sono state elaborate soluzioni adeguate; le convenzioni dedicate all'argomento hanno, infatti, un ambito di applicazione limitato (solitamente si tratta di convenzioni bilaterali), mentre i pochi esempi di trattati a carattere multilaterale non sempre riescono a raggiungere il numero di ratifiche sufficienti per l'entrata in vigore.

Il compito di disciplinare le procedure d'insolvenza a carattere transfrontaliero è stato, essenzialmente, affidato all'iniziativa dei singoli Stati e, in particolare, alla disciplina interna di diritto internazionale privato, profondamente divergente da paese a paese e, talora, del tutto carente, come accade nell'ordinamento italiano.

2. Con la recente approvazione della legge italiana di riforma del diritto internazionale privato (l. 218/95) si è persa l'occasione per stabilire quali siano gli effetti che le procedure di insolvenza aperte all'estero possono avere nell'ordinamento interno e per tentare di effettuarne un coordinamento rispetto a procedimenti eventualmente aperti nello Stato. Nessuna disposizione specifica è contenuta nella legge di riforma né in ordine la possibilità di riconoscere decisioni fallimentari straniere, né in ordine ai requisiti cui condizionare la produzione dei loro effetti; tanto meno, sono previste modalità per garantire una collaborazione efficace tra corti o autorità italiane e corti o autorità appartenenti a paesi stranieri.

La mancanza di previsioni espresse ha lasciato aperta anche la questione dei rapporti tra disciplina contenuta nella legge n. 218/95 e disciplina contenuta nella legge fallimentare. Il primo problema si pone nella determinazione della relazione esistente tra art. 9 l. fall., che individua le condizioni ricorrendo le quali è possibile aprire una procedura concorsuale, e l'art. 3, secondo comma, della legge di riforma, che, nelle materie non coperte dalla convenzione di Bruxelles, trasforma i criteri di competenza territoriale in titoli di giurisdizione.

Problemi di compatibilità si sono, inoltre, posti tra gli artt. 7 e 64 della legge 218/1995, da un lato, e la seconda parte del secondo comma dell'art. 9, dall'altro lato. La legge fallimentare prevede, infatti, la possibilità di dichiarare il fallimento in Italia anche successivamente ad una dichiarazione di fallimento dello stesso imprenditore all'estero, ponendosi in contrasto sia con il principio del rilievo della litispendenza internazionale, sia con il principio del riconoscimento automatico delle decisioni straniere. In particolare l'art. 7 della legge n. 218/95 stabilisce la sospensione del procedimento civile iniziato in Italia se viene eccepita "la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi ad un giudice straniero" la cui decisione sia suscettibile di riconoscimento in Italia. La disposizione entra in contrasto con l'art. 9 della legge fallimentare ogni qual volta venga richiesta l'apertura in Italia di un procedimento nei confronti di un imprenditore già sottoposto a fallimento estero.

L'art. 64 della l. 218/95 prevede, inoltre, il riconoscimento automatico delle sentenze straniere, contrastando con le indicazioni contenute nell'art. 9 l. fall. che consente di dichiarare il fallimento di un soggetto, già sottoposto a procedura concorsuale all'estero, senza tenere in alcun conto la decisone straniera. Anche nell'ipotesi in cui si volesse riconoscere valore alla sentenza straniera dichiarativa di fallimento, non è chiaro quali tra gli effetti, che la decisione produce nello Stato di origine, si estendano all'ordinamento italiano.

Di fronte alle contraddittorietà tra legge di riforma e legge fallimentare, una parte della dottrina ha proposto un'interpretazione adeguatrice del secondo comma dell'art. 9, interpretazione che va nel senso di consentire, in presenza di una procedura straniera di insolvenza cd. principale, l'avvio in Italia di una procedura secondaria, rivolta esclusivamente alla liquidazione del patrimonio locale. Questo alla stregua di quanto avvenuto nell'ordinamento tedesco, in cui la giurisprudenza ha promosso un'interpretazione evolutiva delle norme fallimentari interne, in epoca precedente rispetto all'entrata in vigore dell'Insolvenzordnung.

L'impostazione prospettata in dottrina, per quanto non condivisibile, tenta di dare soluzione ai problemi esistenti nell'ordinamento interno in materia di fallimento transfrontaliero. Taluni di questi verranno risolti con l'approvazione del regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, attualmente in fase di studio da parte del Consiglio. A tutt'oggi, peraltro, l'unica normativa in vigore nell'ordinamento italiano, e finalizzata ad instaurare un coordinamento con ordinamenti stranieri in materia di fallimento transfrontaliero, è quella contenuta nelle convenzioni bilaterali di cui l'Italia è parte.

3. Tra le convenzioni, attualmente in vigore per l'Italia, si segnalano:

la convenzione italo-austriaca sottoscritta il 12 luglio 1977 e resa esecutiva con l. 14 dicembre 1985 n. 612, la quale ha come specifico oggetto la disciplina delle procedure di insolvenza;

la convenzione italo-francese per l'esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale, sottoscritta a Roma il 3 giugno 1930 e resa esecutiva con l. 7 gennaio 1932, n. 45, parzialmente sostituita dalla disciplina contenuta nella convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle sentenze;

la convenzione italo-britannica per il reciproco riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale, sottoscritta a Roma il 7 febbraio 1964 e resa esecutiva con l. 18 maggio 1973 n. 280.

La convenzione italo-austriaca si fonda sui principi dell'extraterritorialità e dell'unicità del fallimento, prevedendo che una procedura concorsuale aperta nel territorio di uno Stato contraente estenda automaticamente i suoi effetti nell'altro Stato contraente, precludendo l'apertura di altri procedimenti. La convenzione si applica alle sole procedure di fallimento e concordato nei confronti di imprenditori commerciali, siano essi persone fisiche o giuridiche, con esclusione del cd. piccolo imprenditore. L'art. 3 della convenzione prevede, infine, che i titoli capaci di radicare giurisdizione in materia concorsuale sono, in via principale, il centro o la sede degli affari del debitore e, in via sussidiaria, un suo stabilimento.

Anche la convezione italo-francese si ispira al principio dell'universalità, nel senso che il fallimento dichiarato dal tribunale dello Stato in cui l'imprenditore ha il domicilio o la sede estende i suoi effetti nell'altro Stato contraente.

La convenzione italo-britannica, infine, non fornisce una disciplina diretta della materia fallimentare, ma si limita a prevedere che la competenza per il riconoscimento delle sentenze straniere pronunciate all'estero vada accertata alla stregua dei principi vigenti nello Stato nel quale il riconoscimento viene richiesto.

Al di fuori dei rapporti convenzionali, l'inadeguatezza e le contraddittorietà della normativa italiana, indicate nei paragrafi precedenti, rendono opportuna la predisposizione di una disciplina specificamente dedicata al fallimento transfrontaliero, la cui utilità sarà mantenuta anche successivamente all'entrata in vigore della regolamentazione comunitaria, quantomeno nei rapporti tra Italia e paesi extracomunitari.

Al fine di ricercare possibili "spunti normativi" occorre, quindi, volgere lo sguardo alla disciplina più recente, dettata nell'ambito di quei paesi che abbiano già predisposto una specifica normativa con riferimento al fallimento internazionale, nonché alle convenzioni multilaterali in vigore o in fase di ratifica e, naturalmente, alla disciplina comunitaria in corso di approvazione.

4. In Europa l'unica convenzione multilaterale in vigore in materia di fallimento internazionale è la Nordic Bankruptcy Convention del 7 novembre 1933, che trae il proprio "successo" dalla contiguità territoriale e dalle affinità normative che accomunano i cinque Stati contraenti, ossia Danimarca, Finlandia, Islanda, Svezia e Norvegia.

La convenzione di Istanbul su taluni aspetti internazionali del fallimento del 5 giugno 1990, elaborata in seno al Consiglio d'Europa, è stata, infatti, ratificata soltanto da Cipro e la sua entrata in vigore appare altamente improbabile. L'importanza della convenzione non va, peraltro, sottovalutata dal momento che questa ha, da un lato, affermato il superamento del carattere necessariamente universale della procedura e, dall'altro, determinato lo spunto per la prosecuzione dei lavori in seno all'Unione europea; buona parte delle scelte adottate dalla convenzione di Istanbul sono, infatti, riprese in sede di predisposizioni della proposta di regolamento comunitario.

Vale la pena di indicare brevemente le soluzioni prospettate dalla convenzione di Istanbul. Innanzitutto la convenzione è applicabile quando una procedura concorsuale presenta elementi di collegamento con più paesi, a fronte della localizzazione dei beni del debitore o della diversa residenza dei creditori.

Nel caso in cui i beni del debitore siano localizzati in Stati differenti, la convenzione lascia aperte due possibilità: la prima è quella di consentire l'estensione della procedura aperta in uno Stato contraente ai beni presenti negli altri Stati contraenti; la seconda, invece, è quella di aprire una procedura secondaria nei paesi di situazione dei beni.

Nel caso in cui, invece, vi siano creditori residenti in Stati differenti rispetto a quello di apertura della procedura, la convenzione prevede forme semplificate per la loro insinuazione al passivo ed il diritto ad essere informati in caso di apertura di una procedura concorsuale all'estero.

Occorre, ancora, precisare che le norme della convenzione, previste per il caso in cui i beni del debitore sono situati in diversi paesi, si applicano esclusivamente alle procedure aventi carattere liquidatorio; mentre le disposizioni previste per il caso in cui i creditori siano residenti all'estero trovano applicazione anche per procedure concorsuali che tale caratteristica non presentano.

Preme, infine, ricordare che la convenzione di Istanbul, quand'anche entrasse in vigore, non verrebbe in considerazione nei rapporti intracomunitari, per la prevalenza della disciplina dettata a livello comunitario, destinata a sostituire le convenzioni stipulate fra due o più Stati membri dell'Unione.

5. In sede comunitaria, dopo un lungo e travagliato periodo di elaborazione (i primi tentativi di disciplinare le procedure concorsuali si sono svolti in parallelo con i lavori preparatori della convenzione di Bruxelles del 1968!), il 23 novembre 1995 è stata aperta alla ratifica la convenzione per la disciplina del fallimento transfrontaliero, mai entrata in vigore.

Dopo l'approvazione del trattato di Amsterdam, che ha ampliato le competenze comunitarie, è stato possibile per la Repubblica federale di Germania e per la Finlandia presentare una proposta di regolamento per la disciplina del fallimento transfrontaliero. La proposta, approvata in data 29 maggio 2000 (e destinata ad entrare in vigore il 31 maggio 2002), ripropone pressoché integralmente il testo della convenzione comunitaria, la quale, a sua volta, si ispira alla convenzione di Istanbul.

A differenza della convenzione di Istanbul, per l'applicazione della quale è sufficiente la presenza, sul territorio degli Stati membri, di una sede secondaria, il regolamento CE si applicherà esclusivamente nel caso in cui il centro degli interessi principali del debitore sia localizzato all'interno del territorio comunitario.

Nel preambolo del progetto di regolamento, al considerando 13, viene specificato che il centro degli interessi principali del debitore va inteso come il "luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile ai terzi, la gestione dei suoi interessi"; per le società e le persone giuridiche si presume che esso sia "il luogo in cui si trova la sede statutaria", mentre manca ogni riferimento alla definizione di centro degli interessi principali del debitore per quanto concerne gli imprenditori individuali (art. 3.3 del regolamento).

Ai sensi dell'art. 1, per poter applicare il regolamento, è necessario che una procedura concorsuale sia fondata su: insolvenza del debitore; suo spossessamento, totale o parziale; nomina di un curatore o di un commissario. Nell'allegato A sono elencate, per ogni paese, le procedure aventi le caratteristiche appena descritte; per l'Italia sono indicati: il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa, l'amministrazione straordinaria e l'amministrazione controllata.

Sono, invece, escluse dal campo di applicazione del regolamento le procedure d'insolvenza riguardanti imprese assicuratrici, enti creditizi, imprese di investimento che detengono fondi o valori mobiliari di terzi e organismi di investimento collettivo. L'esclusione è motivata dal fatto che tali soggetti sono sottoposti a "un regime particolare e le autorità nazionali hanno, in alcuni casi, poteri di intervento estremamente ampi".

Le procedure di insolvenza e gli effetti da queste determinati sono regolate, salvo alcune eccezioni, dalla legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura (art. 4).

In ossequio al principio di universalità, il regolamento prevede il riconoscimento automatico delle decisioni straniere di apertura di una procedura principale, basandosi sul principio della fiducia reciproca che gli Stati contraenti devono riporre nelle decisioni che, anche in materia fallimentare, sono pronunciate da giudici appartenenti a Stati comunitari.

Per quanto concerne l'esecuzione si fa, invece, rinvio agli articoli da 31 a 51 della convenzione di Bruxelles del 1968 (ad eccezione dell'art. 34, par. 2), anche se le cause ostative sono ridotte al minimo necessario (si tratta degli "effetti palesemente contrari all'ordine pubblico").

Al riguardo, conviene segnalare che, in base all'art.16, il riconoscimento di un fallimento pronunciato all'estero è automatico "anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati membri". Il regolamento impone, infatti, di riconoscere le procedure aperte nei paesi comunitari, anche qualora la legge dello Stato di apertura attribuisca la qualifica di debitore indistintamente alle persone fisiche e giuridiche, commercianti o privati.

Una volta aperta una procedura principale, è possibile aprire procedure secondarie in Stati diversi a condizione che in essi si trovi una dipendenza, da identificarsi con "qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un'attività economica con mezzi umani e con beni". Le procedure secondarie possono essere aperte su istanza del curatore della procedura principale oppure di qualsiasi persona interessata o autorità legittimata secondo la legge dello Stato di apertura (cfr. art. 29), senza che sia necessaria un'ulteriore verifica dello stato di insolvenza del debitore (art. 27).

La procedure secondarie, a differenza delle procedure principali, hanno necessariamente carattere liquidatorio e riguardano esclusivamente i beni presenti nello Stato di apertura.

In base a quanto disposto dal regolamento esiste una terza tipologia di procedura d'insolvenza: la procedura territoriale, aperta nello Stato in cui il debitore ha una dipendenza prima dell'apertura di una procedura principale, è limitata ai beni presenti nel territorio dello Stato di apertura e, a differenza della procedura secondaria, non ha obbligatoriamente carattere liquidatorio.

Il regolamento prevede, inoltre, una specifica disciplina relativa ai diritti dei creditori che devono essere informati, senza ritardo, dell'apertura di una procedura di insolvenza e possono insinuare il proprio credito nella procedura principale o in qualsiasi procedura secondaria.

6. Come già indicato, lo Stato comunitario che si è fatto promotore, insieme alla Finlandia, della proposta di regolamento comunitario è la Repubblica di Germania, che nella legge interna introduttiva alla disciplina fallimentare, Einfuhrungsgesetz zur Insolvenzordnung del 1994, in vigore dal 1° gennaio 1999, ha espressamente previsto all'art. 102 una serie di regole relative al "diritto internazionale dell'insolvenza".

In particolare, un provvedimento di apertura di una procedura d'insolvenza è riconosciuto in Germania se proviene da un'autorità straniera competente e se gli effetti prodotti non sono incompatibili con i principi fondamentali accolti nell'ordinamento tedesco. Nel rispetto delle indicate condizioni, il procedimento straniero coinvolge anche i beni del fallito che si trovano nello Stato, pur senza eliminare la possibilità, per il giudice tedesco, di aprire un procedimento separato e limitato a detti beni.

In ambito europeo anche la Svizzera, oltre alla Germania, dispone di una regolamentazione ad hoc sulle procedure concorsuali con implicazioni transfrontaliere, contenuta nel capitolo 11, ("Fallimento e Concordato" artt.166-175) della legge federale sul diritto internazionale privato del 18-12-1987.

Il decreto straniero di fallimento, per essere efficace nell'ordinamento interno, deve essere riconosciuto da parte del giudice svizzero che, a seguito di apposita istanza presentata dal curatore straniero o dai creditori, verifica la ricorrenza dei requisiti richiesti dall'art.166, tra i quali si segnalano la compatibilità con l'ordine pubblico e i con principi processuali interni, la competenza del giudice straniero del luogo in cui si trova il domicilio del debitore, l'esecutività del decreto di apertura di fallimento nello Stato straniero e la reciprocità.

Il riconoscimento del procedimento straniero non attribuisce al relativo curatore il potere di amministrare direttamente i beni del fallito presenti in Svizzera. Conseguenza del riconoscimento è, infatti, l'apertura di una procedura ancillare (mini-faillite) limitata ai beni presenti nello Stato, regolata dalla lex fori e finalizzata ad assicurare la soddisfazione dei creditori privilegiati, domiciliati in Svizzera. L'eventuale saldo verrà consegnato all'autorità straniera.

Nell'ordinamento inglese è, fin dal secolo scorso, consentita l'apertura di procedimenti secondari. Al riguardo si parla di ancillary winding-up, che rappresentano, pur con notevoli punti di divergenza, il modello base per la ricostruzione delle procedure secondarie così come disciplinate nel regolamento comunitario. Tra le altre differenze, occorre segnalare la circostanza per cui le Corti inglesi possono discrezionalmente decidere che il curatore del fallimento secondario paghi i creditori privilegiati, rimettendo il saldo alla procedura principale o si limiti ad effettuare la raccolta dei beni presenti nello Stato (e la lista dei creditori inglesi), lasciando ogni competenza al curatore del procedimento principale straniero.

Le disposizioni contenute nella sec. 426 subsec. IV dell'Insolvency Act, disciplinano espressamente il fallimento transnazionale che coinvolge l'ordinamento inglese e determinati ordinamenti stranieri. In tal caso il coordinamento avviene tra Corti inglesi e Corti straniere, appartenenti essenzialmente ai paesi ex Commonwealth, con l'apertura di administration proceedings e con la possibile applicazione della regole previste dalla legge della Corte straniera che richiede il riconoscimento.

Anche negli Stati Uniti vengono, da tempo, riconosciuti effetti all'apertura di un procedimento fallimentare nello Stato in cui il debitore ha il domicilio, la residenza, il centro degli affari o la maggioranza dei beni. L'apertura di tale procedimento non produce, però, effetti automatici nello Stato; le diverse conseguenze derivanti dalla dichiarazione di fallimento (es. blocco delle azioni individuali) sono condizionate a considerazioni pratiche ed economiche quali, in particolare, la tutela dei creditori statunitensi. In sostanza, ampi poteri vengono riconosciuti al curatore della procedura principale, ma detti poteri rimangono soggetti al vaglio delle Corti americane.

7. Un ulteriore modello di riferimento è la Model Law on Cross-Boarder Insolvency, approvata in seno all'Uncitral nel maggio del 1997 e definita dalla Guide to Enactment, ad essa allegata, "a vehicle for the harmonization of laws". La Model Law si propone come scopo principale quello di assistere gli Stati nella predisposizione di leggi interne sulle procedure di insolvenza "with a modern, harmonized and fair framework to address more effectively proceedings in taking place". Considerando le differenze tra gli ordinamenti giuridici cui essa intende applicarsi, questa non mira a realizzare l'unificazione delle leggi sulle procedure di insolvenza ma a promuoverne un graduale avvicinamento, favorendo la cooperazione tra corti e autorità competenti che si trovano ad operare nei diversi Stati collegati ad un fallimento transnazionale.

Caratteristica essenziale della Model Law è la flexibility, nel senso che il singolo Stato che intende adottarla può apportare al testo standard tutte le modifiche necessarie per renderlo compatibile con il proprio sistema normativo. D'altra parte, la Guide to Enactment evidenzia come, per ottenere un sufficiente grado di armonizzazione e certezza nella disciplina del fallimento transfrontaliero, sia necessario "that States make as few changes as possible in incorporating the model law into their legal systems".

Questo non dovrebbe presentare particolari difficoltà per gli ordinamenti degli Stati comunitari, dal momento che la legge modello si ispira al regolamento CE sia dal punto di vista delle nozioni impiegate, sia dal punto di vista della regolamentazione sostanziale.

Contrariamente al regolamento, peraltro, la Model Law non prevede il riconoscimento automatico dei decreti stranieri di fallimento; a tal fine è necessaria un'apposita istanza presentata dal curatore straniero al giudice interno, il quale verifica che sia rispettata una serie di requisiti (artt. 15, 16 e 17).

In particolare, la procedura straniera deve essere una procedura concorsuale, ossia prevedere un controllo sui beni del debitore da parte dell'autorità competente, con finalità di liquidazione o riorganizzazione. Questa può assumere il carattere di procedura principale (aperta nel centro degli interessi principali del debitore) o secondaria (aperta nel luogo dove si trova una dipendenza del debitore). L'unica condizione di carattere sostanziale è quella della compatibilità del decreto straniero di fallimento con l'ordine pubblico del foro.

Ancora, la Model Law non contrappone la procedura principale a quella secondaria, ma piuttosto la procedura straniera, aperta nello Stato dove del debitore ha il centro degli interessi principali o semplicemente una dipendenza, alla procedura locale. La principale connotazione della Legge Modello risiede nella circostanza per cui la procedura locale non è, necessariamente, subordinata alla procedura straniera, come avviene, invece, nell'ambito del regolamento CE. Difatti, in caso di apertura contemporanea di una procedura locale e di una procedura straniera, il giudice interno deve eseguire tutta una serie di controlli, in ordine alla compatibilità degli effetti determinati dalla procedura estera rispetto alla procedura locale.

In particolare, nel caso in cui la procedura locale sia stata aperta per prima, le richieste di misure conservative o di sospensione di istanze individuali avanzate dal curatore straniero possono essere accolte solo se si rivelano compatibili con la procedura locale (artt. 19 e 21); mentre non si producono gli effetti tipici del riconoscimento di una procedura principale, quali la sospensione automatica delle azioni individuali e delle azioni esecutive sopra i beni del fallito.

Se la procedura locale è stata, invece, aperta dopo il riconoscimento di una procedura straniera, ogni provvedimento concesso a norma degli articoli 19 o 21 deve essere riesaminato e può essere modificato o revocato se incompatibile con la procedura locale; mentre gli effetti tipici del riconoscimento di una procedura principale che si sono già prodotti devono essere modificati o revocati se incompatibili con la procedura locale.

Perfettamente in linea con le previsioni del regolamento, la Model Law stabilisce un obbligo di collaborazione ed informazione reciproca tra i curatori e i tribunali dei diversi paesi coinvolti nel fallimento transfrontaliero (art. 25, 26 e 27).

Per quanto riguarda i creditori, infine, siano essi cittadini o stranieri, hanno medesimi diritti in ordine alla partecipazione alla procedura locale. La Model Law prevede, inoltre, come il regolamento e la convezione di Istanbul, la cd. hotchpot rule, stabilendo all'art. 32 che il creditore il quale, in una procedura straniera, abbia recuperato una quota del proprio credito partecipa ai riparti effettuati in una procedura locale soltanto quando i creditori dello stesso grado o della stessa categoria abbiano ottenuto in tale altra procedura una quota equivalente.

8. Da segnalare è, infine, il Cross-Border Insolvency Concordat, approvato dall'Insolvency and Creditors' Rights Committee of the International Bar Association il 31 maggio 1996.

Il Concordat si ispira alla prassi dei paesi di common law e suggerisce una serie di regole che gli ordinamenti nazionali, gli organi giudiziari o i soggetti privati possono adottare a soluzione delle controversie insorgenti in materia fallimentare.

Il Concordat, applicabile a tutti i procedimenti che coinvolgono persone fisiche o giuridiche, è basato sul principio per cui la dinamica del commercio internazionale è agevolata dall'uso di particolari principi-modello la cui applicazione può portare al consolidarsi di precedenti in materia di fallimento transnazionale.

Esso prevede tre distinte possibilità di articolare la disciplina del fallimento internazionale, ossia: l'apertura di un'unica procedura che assommi tutte le competenze; l'apertura di una procedura principale e di una o più procedure secondarie; l'apertura di più procedure, nessuna delle quali assume il carattere di procedura principale.

Se nella prima ipotesi non sussistono problemi di relazione tra ordinamenti, dal momento che le corti e il curatore di un unico Stato sono interessati alla gestione del fallimento, nella seconda ipotesi alla procedura principale spetta il coordinamento di tutte le procedure; non a caso è espressamente previsto che il curatore della procedura principale abbia il compito di coordinare il fallimento internazionale e possa intervenire anche nei procedimenti aperti in ordinamenti stranieri.

Nella terza ipotesi, infine, non esiste un fallimento principale e, dunque, ogni procedura estende i suoi effetti sui soli beni che si trovano nell'ambito dello Stato di apertura e deve coordinarsi con i procedimenti pendenti negli altri paesi, in particolare, sulla base di protocolli da approvarsi caso per caso. In tutte le ipotesi, comunque, nella gestione del procedimento fallimentare occorre garantire il rispetto dei principi di diritto internazionale; in particolare, i contratti commerciali non possono essere invalidati per l'applicazione delle disposizioni fallimentari di un determinato foro se non hanno un collegamento rilevante con esso.

9. Il progetto allegato vuole colmare le lacune esistenti nel diritto italiano, tenendo conto della disciplina contenuta nel regolamento comunitario, per integrarlo, nelle ipotesi di procedure d'insolvenza che riguardino debitori localizzati nella Comunità e dare una soluzione autonoma alle questioni che possono sorgere a seguito dell'apertura di procedure d'insolvenza a carattere transfrontaliero relative a soggetti che abbiano il centro degli interessi principali fuori dal territorio comunitario. Il progetto, senza pregiudizio per l'applicazione delle disposizioni comunitarie, delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e della disciplina relativa a procedure d'insolvenza previste da norme speciali, in relazione a particolari tipologie di debitori, si applica a qualunque procedura concorsuale che sia fondata sull'insolvenza del debitore, comporti il suo spossessamento e implichi la designazione di un curatore basato. Esso si fonda sul è basato sul principio dell'universalità limitata, per cui la procedura principale aperta nel centro degli interessi principali del debitore coinvolge tutti i suoi beni, ovunque localizzati e interessa tutti i creditori, ovunque residenti o domiciliati, salvo l'esistenza di una procedura territoriale o l'apertura di una procedura secondaria.

Nell'ordinamento italiano è possibile aprire tre diversi tipi di procedura d'insolvenza: principale, territoriale e secondaria.

La procedura principale è aperta quando nello Stato è situato il centro degli interessi principali del debitore, non ha necessariamente carattere liquidatorio ed ha una portata tendenzialmente universale.

La procedura territoriale è aperta in Italia prima del riconoscimento di una procedura principale straniera, quando nello Stato si trova una dipendenza del debitore; questa non ha necessariamente carattere liquidatorio, coinvolge solamente i beni del debitore localizzati in Italia e interessa i creditori residenti o domiciliati nello Stato. Dopo l'eventuale riconoscimento della procedura principale straniera, la procedura territoriale si trasforma in procedura secondaria, pur non dovendo necessariamente assumere carattere liquidatorio.

La procedura secondaria è aperta in Italia dopo il riconoscimento di una procedura principale straniera, quando nel territorio dello Stato sia situata una dipendenza del debitore o, in mancanza, siano localizzati beni ad esso appartenenti; questa ha necessariamente carattere liquidatorio, coinvolge i beni del debitore localizzati in Italia e interessa i creditori domiciliati o residenti nello Stato.

Per quanto riguarda il riconoscimento di provvedimenti stranieri relativi ad una procedura d'insolvenza, la disciplina si discosta notevolmente dai contenuti del regolamento. Il riconoscimento non è automatico, ma condizionato all'accertamento della sussistenza di una serie di requisiti che la Corte d'appello dovrà verificare, primo fra tutti la competenza internazionale dell'autorità straniera, che deve necessariamente essere quella del centro degli interessi principali del debitore.

In secondo luogo è possibile riconoscere provvedimenti riguardante debitori che, per la loro qualità, potrebbero essere assoggettati a procedure d'insolvenza nell'ordinamento italiano; di conseguenza non verranno riconosciuti quei provvedimenti stranieri che dichiarino l'insolvenza di soggetti privi della qualifica di imprenditore commerciale.

Per quanto riguarda gli effetti del riconoscimento, questo determina, se è aperta una procedura territoriale in Italia, la sua trasformazione in procedura secondaria; in caso contrario l'apertura di una procedura secondaria o l'estensione degli effetti della procedura principale straniera ai beni presenti in Italia. Nella prima ipotesi, il curatore italiano deve comunicare, senza ritardo, qualsiasi informazione che possa essere utile al curatore della procedura straniera e, una volta soddisfatti i creditori domiciliati o residenti nello Stato, trasferirgli il residuo dell'attivo.

Nella seconda ipotesi, invece, il curatore straniero può esercitare in Italia, pur nel rispetto della normativa interna, tutti i poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura e, inoltre, proporre azioni revocatorie purché relative a rapporti regolati dal diritto italiano o aventi ad oggetto beni localizzati nello Stato.

10. In particolare, nell'art. 1 del progetto di lavoro relativo ad una disciplina italiana sull'insolvenza transfrontaliera, sono elencate e definite le nozioni impiegate nel progetto; la disposizione si ispira agli artt. 2 (lettere a, c, h) e 3 (punti 1, 2, 3) della proposta di regolamento comunitario in materia di fallimento transfrontaliero.

L'art. 1, lett. a, si ispira all'art. 1 del progetto di regolamento comunitario e, nel determinare l'ambito di applicazione oggettivo del progetto, fa riferimento alle procedure concorsuali fondate sulla presenza di tre requisiti essenziali, ossia: l'insolvenza del debitore, il suo spossessamento totale o parziale e la designazione di un curatore o commissario.

Nell'art. 1, lett. a), seconda frase, è operata una prima distinzione tra le procedure d'insolvenza a carattere liquidatorio (il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa) e quelle a carattere non liquidatorio (il concordato preventivo, l'amministrazione straordinaria e l'amministrazione controllata).

Sulla base degli effetti che determinano, è possibile operare una seconda classificazione delle procedure d'insolvenza, distinguendo tra:

1) procedura principale (art. 1, lettera b); è la procedura d'insolvenza aperta nel territorio dello Stato in cui è situato il centro degli interessi principali del debitore; per le persone giuridiche si presume che sia il luogo in cui si trova la sede statutaria (come previsto nel Progetto di regolamento all'art. 3, punto 1, seconda frase).

Il progetto di lavoro non contiene una definizione di centro degli interessi principali, rinviando alla giurisprudenza in materia e al preambolo del progetto di regolamento comunitario, il cui punto 13 identifica il centro degli interessi principali del debitore con il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile ai terzi, la gestione dei suoi interessi.

La procedura in esame non ha necessariamente natura liquidatoria e presenta il carattere dell'universalità in quanto interessa tutti i creditori e coinvolge tutti i beni del debitore, indipendentemente dal fatto che siano localizzati nel territorio dello Stato di apertura o all'estero. La procedura principale, se aperta in Italia, inibisce il riconoscimento di procedure d'insolvenza straniere; se è aperta all'estero, può essere riconosciuta nell'ordinamento italiano alle condizioni indicate nell'art. 3;

2) procedura territoriale (art. 1, lettera c); è una procedura d'insolvenza aperta in Italia prima del riconoscimento di una procedura principale straniera, a condizione che il debitore possieda una dipendenza nel territorio dello Stato. Per dipendenza, ai sensi dell'art. 1, lettera f (cha riprende l'art. 2, lettera h del progetto di regolamento) si intende qualsiasi luogo in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un'attività economica organizzata.

La procedura territoriale, regolata dalla legge italiana, non ha necessariamente carattere liquidatorio, coinvolge tutti i beni del debitore localizzati nello Stato e interessa esclusivamente i creditori ivi residenti o domiciliati.

3) procedura secondaria (art. 1, lettera d); è una procedura di liquidazione (salvo quanto disposto nell'art. 5, comma I, lett. a), aperta in Italia dopo il riconoscimento di una procedura principale straniera, a condizione che il debitore possieda una dipendenza o, in mancanza, dei beni nello Stato. Questa coinvolge solo i beni del debitore localizzati in Italia, interessa esclusivamente i creditori residenti o domiciliati nello Stato ed ha carattere eventuale, nel senso che il tribunale fallimentare può decidere di inibire l'apertura di un procedimento nello Stato per consentire alla procedura principale straniera di estendere i suoi effetti sui beni presenti in Italia.

11. L'art. 2, comma I, determina i criteri attributivi della giurisdizione italiana e della competenza per territorio, in particolare:

1) la presenza in Italia del centro degli interessi principali del debitore è criterio attributivo sia della giurisdizione che della competenza per l'apertura di una procedura principale;

2) la presenza in Italia di una dipendenza del debitore è criterio attributivo di giurisdizione e di competenza per l'apertura di una procedura territoriale o secondaria;

3) la presenza in Italia di beni del debitore è criterio attributivo sia della giurisdizione che della competenza per l'apertura di una procedura secondaria.

L'art. 2, comma II, della proposta si ispira all'art. 24 legge fallimentare, stabilendo che il tribunale fallimentare è competente a decidere in merito a tutte le controversie che derivano dal fallimento, eccettuate le azioni reali immobiliari per le quali restano ferme le competenze ordinarie. In altre parole, il foro fallimentare esercita vis actractiva su tutte le azioni strettamente collegate alla procedura d'insolvenza.

L'art. 2, comma III, della proposta di legge afferma espressamente il principio dell'irrilevanza della pendenza all'estero di una procedura straniera territoriale o secondaria nel caso in cui in Italia sia in corso una procedura del medesimo tipo.

L'art.2, al comma IV, stabilisce, infine, che i crediti del fallito si intendono localizzati nel domicilio del suo debitore.

12. In tema di effetti dei provvedimenti stranieri relativi all'apertura di una procedura principale, il progetto non si ispira al principio dell'automatico riconoscimento delle sentenze straniere, principio accolto, invece, sia nell'art. 64 della legge 31 maggio 1995, n. 218 sia nell'art. 16 del progetto di regolamento comunitario sul fallimento transfrontaliero.

Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri relativi alle procedure d'insolvenza è, infatti, subordinato ad un procedimento ad hoc, svolto davanti alla Corte d'appello e finalizzato all'accertamento della sussistenza di determinati requisiti. Detto procedimento, a seguito dell'approvazione del regolamento comunitario, avrà carattere residuale e sarà utilizzato per disciplinare le procedure d'insolvenza relative a debitori che abbiano il centro degli interessi principali fuori dalla Comunità europea.

Preliminare rispetto all'accertamento dei requisiti del provvedimento straniero è la verifica dell'assoggettabilità a procedura d'insolvenza del debitore. Sul punto il progetto non si allinea a quanto previsto nell'art. 16 del regolamento comunitario, per cui il riconoscimento della procedura di insolvenza avviene (automaticamente) in tutti gli Stati membri anche quando il debitore, per la sua qualità, non potrebbe, in questi, essere assoggettato a una procedura di insolvenza.

I requisiti necessari per il riconoscimento dei provvedimenti stranieri relativi ad una procedura di insolvenza sono:

a) la pronuncia da parte dell'autorità straniera dello Stato in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore;

b) il rispetto dei diritti essenziali della difesa. Si è scelta una formulazione volutamente generica per permettere un costante adeguamento alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e ai principi del due process of law, risultanti dagli strumenti internazionali diretti a garantire il rispetto delle libertà e dei diritti fondamentali della persona.

c) l'esecutività nello Stato d'origine;

d) la non contrarietà a decisioni italiane;

e) la non contrarietà all'ordine pubblico.

Ai sensi dell'art. 4, comma I, il giudice competente per il riconoscimento del provvedimento straniero relativo ad una procedura principale aperta e svoltasi all'estero è la Corte d'appello.

La scelta della Corte d'appello come giudice del riconoscimento deriva da un'esigenza di uniformità rispetto a quanto previsto sia dalla legge interna di diritto internazionale privato, sia dal progetto di regolamento comunitario che, sul punto, rinvia alla convenzione di Bruxelles del 1968. In particolare, secondo quanto disposto dall'art. 67 della legge n. 218/1995, in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della decisione straniera o quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia interesse può chiedere alla Corte d'appello del luogo di attuazione l'accertamento dei requisiti del riconoscimento. Secondo quanto disposto dall'art. 32 della convenzione di Bruxelles, invece, la competenza per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze spetta alla Corte d'appello del domicilio del convenuto ovvero del luogo di situazione dei beni.

Secondo il progetto, infine, la Corte d'appello competente in ordine al riconoscimento di una procedura principale straniera è quella della dipendenza del debitore o, in difetto, del luogo in cui sono localizzati i beni. La Corte così individuata si pronuncia, inaudita altera parte, con decreto da notificare al ricorrente, al debitore, al curatore e al Pubblico ministero (art. 4, comma II).

L'art. 4, comma III, è volto a disciplinare la fase dell'opposizione al decreto di riconoscimento nell'ambito della quale viene instaurato il contraddittorio. Giudice competente è la stessa Corte d'appello, presso la quale chiunque vi abbia interesse può proporre opposizione entro il termine di 60 giorni dalla notificazione del decreto di riconoscimento.

Il decreto di riconoscimento, al pari della sentenza che decide l'opposizione, è immediatamente trasmesso al tribunale fallimentare competente (art. 4, comma IV).

Contro la sentenza che decide l'opposizione è ammesso unicamente ricorso per Cassazione per violazione di legge (parallelamente rispetto a quanto previsto nell'art. 41 della convenzione di Bruxelles).

Se il provvedimento straniero è stato sospeso nello Stato d'origine, la Corte d'appello, non appena ricevutane notizia, sospende il provvedimento (a differenza di quanto previsto dall'art. 38 della convenzione di Bruxelles che attribuisce una semplice facoltà di sospensione).

Come norma di chiusura, è prevista la partecipazione al giudizio del Pubblico Ministero.

13. Il riconoscimento di una procedura principale straniera produrrà effetti diversi a seconda che in Italia sia già aperta una procedura territoriale di insolvenza oppure non risulti pendente alcun procedimento concorsuale.

Nella prima ipotesi, il riconoscimento determina la trasformazione della procedura territoriale in procedura secondaria. La differenza tra i due procedimenti, limitati ai beni presenti nello Stato e ai creditori domiciliati in Italia, risiede nel fatto che la procedura territoriale non ha necessariamente carattere liquidatorio, mentre la procedura secondaria (art. 1, lettera d) è, di regola, una procedura di liquidazione.

Al momento della trasformazione della procedura territoriale in secondaria, a seguito del riconoscimento della procedura principale straniera, possono verificarsi due differenti ipotesi:

1) se la procedura territoriale è una procedura di liquidazione non occorre alcuna pronuncia del tribunale fallimentare, dal momento che il riconoscimento pronunciato dalla Corte d'appello determina automaticamente la trasformazione della procedura italiana in procedura secondaria;

2) se la procedura territoriale non è una procedura di liquidazione, il tribunale fallimentare è tenuto, invece, a valutare l'opportunità di attribuire alla procedura territoriale carattere liquidatorio o di mantenerne il carattere originario. Nell'emettere la pronuncia, il tribunale tiene conto dello stato di avanzamento della procedura territoriale e degli interessi dei creditori; il curatore straniero e quello italiano devono, comunque, essere sentiti.

L'art. 5, lett. b disciplina il differente caso in cui in Italia non sia stata aperta una procedura territoriale prima del riconoscimento di un provvedimento straniero relativo alla procedura principale d'insolvenza.

In tal caso, il riconoscimento può avere diversi sviluppi, ossia determinare l'apertura di una procedura secondaria in Italia oppure l'estensione degli effetti della procedura principale straniera ai beni presenti nel territorio dello Stato.

Il tribunale decide, infatti, sull'opportunità di aprire una procedura secondaria in Italia, tenendo conto dell'esigenza di economia processuale e della consistenza dei beni del debitore in Italia (a tal fine il debitore deve rendere apposita dichiarazione). Se il giudice decide di non aprire la procedura secondaria, gli effetti della procedura principale straniera si estendono ai beni presenti nello Stato.

Tra il momento in cui la Corte d'appello si pronuncia a favore del riconoscimento ed il momento in cui il tribunale fallimentare decide in merito all'estensione degli effetti della procedura principale straniera ai beni presenti in Italia oppure all'apertura di una procedura secondaria, trascorre un periodo di tempo in cui si determinano gli effetti patrimoniali previsti dalla legge fallimentare italiana.

Quanto disposto dall'art. 5, comma III, per cui l'apertura di una procedura secondaria in Italia non richiede un esame dell'insolvenza del debitore già accertata nel provvedimento straniero riconosciuto, rispecchia esattamente l'art. 27 della proposta di regolamento comunitario. La regola appare perfettamente idonea ad essere trasposta anche al di fuori del contesto comunitario; nel momento in cui si riconosce il provvedimento straniero di apertura di una procedura principale, sembra infatti corretto riconoscerne anche l'accertamento relativo all'insolvenza del debitore.

In caso di apertura di una procedura secondaria in Italia ai sensi dell'art. 5, comma III, il curatore italiano deve comunicare, senza ritardo, qualsiasi informazione che possa essere utile al curatore straniero della procedura principale. Il riconoscimento di una procedura principale straniera e l'apertura di una procedura secondaria in Italia ha significato in quanto si instauri una certa collaborazione tra i curatori, che consenta un coordinamento tra le procedure d'insolvenza contestualmente pendenti.

In particolare, il curatore della procedura secondaria dovrà fornire informazioni al curatore della principale in ordine all'insinuazione e la verifica dei crediti, nonché in ordine ai provvedimenti volti a porre fine alla procedura.

In caso, invece, di estensione della procedura straniera ai beni presenti in Italia, senza apertura di una procedura secondaria, il curatore straniero può esercitare in Italia tutti i poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura.

L'esercizio di tali poteri è subordinato al rispetto della legge italiana, in particolare in ordine alle norme che disciplinano le modalità di liquidazione dei beni.

14. L'art. 6, nel disciplinare gli effetti del ricorso per il riconoscimento del provvedimento straniero di apertura di una procedura principale nei confronti dei creditori concorsuali, si ispira alla legge fallimentare (r.d. 267/42), in particolare all'art. 51 e alle limitazioni ad esso inerenti. Quest'ultimo prevede che "dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento".

La disposizione in esame anticipa, peraltro, il prodursi degli effetti preclusivi al momento della presentazione del ricorso per il riconoscimento della procedura principale straniera.

Per quanto riguarda l'azione revocatoria, invece, qualora al riconoscimento di una procedura principale straniera segua l'estensione degli effetti ai beni presenti in Italia, questa è proposta dal curatore straniero o da un creditore da questi abilitato con dichiarazione scritta autenticata.

Qualora, invece, al riconoscimento di una procedura principale straniera segua l'apertura di una procedura secondaria, l'azione revocatoria è proposta dal curatore italiano e, in caso di sua inerzia, dal curatore straniero o da un creditore da questi abilitato con dichiarazione scritta autenticata.

Il curatore straniero può proporre l'azione revocatoria, regolata dal diritto italiano, solo se relativa a rapporti regolati dal diritto italiano o beni localizzati nello Stato.

L'art. 9 prevede, infine, la cd. hotcpot rule, ossia la regola seguita nei paesi di common law e tesa alla effettiva realizzazione della par condicio creditorum; in base ad essa il creditore che, in una procedura straniera, abbia recuperato una quota del proprio credito partecipa ai riparti effettuati nella procedura secondaria aperta in Italia soltanto quando i creditori dello stesso grado abbiano ottenuto una quota equivalente.

Contrariamente a quanto previsto dal regolamento comunitario, per cui, al fine di garantire la par condicio creditorum, ogni creditore può insinuare il proprio credito sia in una procedura principale che in una procedura secondaria, nel progetto la procedura secondaria è finalizzata alla esclusiva soddisfazione dei creditori domiciliati o residenti in Italia. Pertanto, una volta soddisfatti detti creditori, l'eventuale saldo è messo a disposizione della procedura straniera, attraverso disposizione del giudice delegato che trasferisce, su richiesta del curatore della procedura secondaria, l'eventuale residuo dell'attivo al curatore della procedura principale.

15. A norma dell'art. 8 del progetto, le forme di pubblicità cui sono sottoposti i provvedimenti stranieri relativi alle procedure di insolvenza sono le medesime previste per i corrispondenti provvedimenti italiani.

L'art.10, infine, è una norma di chiusura che fa salva l'applicazione delle disposizioni comunitarie, delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e della disciplina relativa a procedure d'insolvenza previste da norme speciali, in relazione a particolari tipologie di debitori, quali, per esempio, imprese assicuratrici ed enti creditizi.